În data de 13 iulie 2023, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a pronunțat prima hotărâre în legătură cu Regulamentul UE privind examinarea investițiilor străine directe („Regulamentul ISD”), care a intrat în vigoare în octombrie 2020. Pe scurt, CJUE a clarificat că Reglementarea nu se aplică achizițiilor realizate de societăți din Uniunea Europeană, indiferent dacă acestea sunt controlate în cele din urmă de acționari din afara UE.
Investițiile străine directe pot reprezenta un subiect complex, în special în contextul modificărilor din 2023 aduse asupra regimului de screening din România, însă hotărârea recentă a Curții Europene de Justiție, în cauza C‑106/22, aduce câteva lămuriri asupra actualelor provocări identificate în practică. În cele ce urmează vom examina concluziile Curții surprinse în noua hotărâre, dar și impactul pe care acestea îl pot avea asupra legislației naționale.
Înainte de toate, ce sunt investițiile străine directe?
În spiritul Regulamentului ISD, acestea sunt investiții de orice natură efectuate de un investitor străin cu scopul de a stabili sau de a menține legături durabile și directe cu întreprinderea căreia îi sunt destinate aceste fonduri pentru desfășurarea unei activități economice într-un stat membru UE. În ceea ce privește investitorul străin acesta este definit ca fiind o persoană fizică sau o întreprindere dintr-o țară terță care intenționează să realizeze sau a realizat o investiție străină directă. Suplimentar, în luna iunie 2023, legiuitorul român a adăugat, în mod original, o definiție în cadrul reglementării naționale asupra conceptului de investitor din Uniunea Europeană, instituind, de asemenea, noi scenarii în care este necesară notificarea investițiilor, care pot cuprinde acum și investițiile realizate de persoane sau entități din Uniune.
Pentru a înțelege contextul actual, amintim că, istoric, examinarea investițiilor străine reprezenta o prerogativă a Comisiei Europene, însă, treptat, statele membre și-au creat, extins și consolidat propriile sisteme de verificare a investițiilor. Impulsul pentru astfel de controale mai riguroase a crescut, având în vedere în special pandemia de COVID-19 și îngrijorările de securitate la nivel mondial ca urmare a invaziei Rusiei în Ucraina. În prezent, 25 din cele 27 de state membre ale UE au sisteme de examinare și aprobare ISD funcționale sau care vor deveni funcționale. Potrivit celui mai recent raport al Comisiei Europene, în cadrul acestui mecanism descentralizat, statele membre au examinat 1.563 de cazuri ISD în 2021, iar 414 cazuri au fost înaintate Comisiei Europene.
În ciuda cooperării regulate și a unui număr de asemănări importante între mecanismele naționale de screening, statele membre continuă să prezinte variații semnificative în ceea ce privește examinarea propriu-zisă, sistemul descentralizat aflat în constantă evoluție căpătând astfel o serie de probleme de eficiență. Astfel de probleme sunt subliniate, de asemenea, în recenta hotărâre a CJUE în cauza „Xella Magyarország”. Aceasta se referă la achiziția Janes, o companie maghiară implicată în extracția de nisip, pietriș și argilă, de către o altă companie maghiară, Xella, un producător de beton. Achiziția a fost blocată pe motiv că o entitate din afara UE (Xella era deținută majoritar, în mod indirect, de o societate din Insulele Bermude) ar obține controlul indirect al unei societăți maghiare strategice, amenințând interesul național în ceea ce privește securitatea aprovizionării cu materii prime de importanță critică la nivel local.
Xella a contestat decizia, argumentând că aceasta a implicat fie discriminare arbitrară, fie o restricție mascată a legislației UE privind libera circulație a capitalurilor și libertatea de stabilire a întreprinderilor. Ca răspuns la întrebările adresate în acest context de instanța națională, CJUE a considerat că libertatea fundamentală de stabilire a societății a fost într-adevăr restricționată.
În primul rând, CJUE arată că Regulamentul ISD nu se aplică oricărei forme de investiții care intră într-un stat membru, ci include doar investițiile în care investitorul direct este o întreprindere constituită sau organizată în conformitate cu legislația unei țări din afara UE. O eventuală excepție de la această regulă ar putea apărea în cazul în care un astfel de investitor ar încerca să se sustragă prin aranjamente artificiale care nu reflectă realitatea economică, în timp ce în speță o societate maghiară era achiziționată, de fapt, de o altă societate maghiară. Achizitorul avea însă, ca societate-mamă o întreprindere germană, deținută de o societate luxemburgheză, care, la rândul său, era deținută de o societate înregistrată în Insulele Bermude. Cu toate acestea, s-a considerat că naționalitatea acționarilor entităților achizitoare era irelevantă, iar CJUE a reamintit, în virtutea unei jurisprudențe constante, că toate măsurile care interzic, împiedică sau fac mai puțin atractivă exercitarea libertății de stabilire a unei întreprinderi restrâng în fapt această libertate fundamentală.
De asemenea, CJUE arată că statele membre pot justifica o restricție a libertății de stabilire din motive de ordine publică, de securitate publică sau de sănătate publică, dar acestea reprezintă derogări care trebuie interpretate în mod restrictiv, putând fi invocate numai dacă există o amenințare reală și suficient de gravă la adresa unui interes fundamental al societății și nu doar pentru pure motive economice. În plus, CJUE a concluzionat că obiectivul de a asigura aprovizionarea cu materii prime, la nivel local, a sectorului construcțiilor nu constituie un interes fundamental al societății, spre deosebire de obiectivul de a asigura securitatea aprovizionării, de exemplu, în sectoarele petrolului, telecomunicațiilor sau energiei.
Implicații pentru statele membre și întreprinderi
Atunci când legile și acțiunile statelor membre contravin legislației UE, aceasta din urmă prevalează, iar statele membre trebuie să alinieze aspectele conflictuale ale legislației sau acțiunilor naționale la cerințele legislației UE. Astfel, impactul noii interpretări privind obiectul Regulamentului ISD, oferite prin decizia CJUE poate fi analizat pe două planuri:
- din perspectiva societăților cu sediul în UE, indiferent de naționalitatea acționarilor lor finali, acestea se vor putea baza pe legislația europeană pentru a contesta controalele nejustificate sau disproporționate efectuate de statele membre în situații similare celei din cauza Xella. Mai exact, ori de câte ori sistemele sau deciziile de control ale statelor membre nu respectă standardele stabilite de normele de drept UE privind libera circulație, companiile au motive întemeiate de contestare;
- din perspectiva statelor membre, hotărârea CJUE ar trebui să servească drept un impuls pentru a revizui, dacă este cazul, sistemele de verificare a investițiilor, pentru a se asigura că acestea sunt conforme cu cerințele stricte ale dreptului european. Astfel, deși în temeiul Regulamentului ISD este de competența statelor membre să decidă ce investiții să revizuiască, să aprobe, să condiționeze sau să blocheze, acestea sunt încurajate să reglementeze și să implementeze sisteme de evaluare conforme cu legislația UE, respectând cadrul și principiile comune. Practic, statele membre trebuie să justifice arhitectura sistemelor lor de control și modul în care aceste sisteme sunt aplicate în cazuri individuale, pe baza unor motive recunoscute în dreptul UE.
Implicații pentru mecanismul autohton de examinare a investițiilor străine directe
Așa cum știm, cadrul legal pentru examinarea investițiilor străine directe în România a fost amendat la numai un an după adoptarea acestuia. Modificările aduse în iunie 2023 au lăsat deschise în continuare multe întrebări cu privire la modul în care ar trebui aplicate diferite aspecte ale noii legislații și au alimentat confuzia cu privire la întinderea domeniului de aplicare al reglementării.
În prezent, prevederile OUG 46/2022 pot fi interpretate în sensul că obligația de notificare se extinde asupra tuturor investițiilor străine directe care îndeplinesc cerința pragului minim și a domeniului de interes, indiferent că acestea sunt realizate de investitori din Uniunea Europeană sau chiar de investitori din România. Este incert dacă aceasta a fost intenția reală a legiuitorului național sau dacă noile obligații de notificare, în special cele privind investițiile realizate de entități autohtone, sunt rezultatul unor erori de formulare și al lipsei de corelare. Pentru claritate, investitorii UE sunt considerați cetățenii UE, companiile cu sediul în UE, inclusiv companiile cu sediul în UE controlate de cetățeni UE și/sau entități juridice UE care fie au făcut o investiție, fie intenționează să facă o investiție în România.
Mai mult, lista sectoarelor vizate de legislație este extrem de largă, trimiterea la Hotărârea CSAT nr. 73/2012, referitoare la aplicarea art. 46, alin. (9), din Legea Concurenței nr. 21/1996 părând a fi o cale ușoară pentru a include o varietate cât mai mare de afaceri și activități în sfera de aplicare a mecanismului ISD. În acest sens, analiza și, implicit, decizia privind caracterul de importanță strategică se va putea realiza doar de la caz la caz, prin parcurgerea procedurii cronofage a notificării. Este cazul să amintim că Hotărârea CSAT nr. 73/2012 include domenii extinse precum securitatea industrială sau securitatea cetățenilor sau a comunităților, care, în lipsa oricăror altor criterii sau circumstanțieri, pot cuprinde o varietate extrem de mare de activități. Astfel, într-un fel sau altul, aproape orice investiție străină directă ar putea face obiectul examinării, creând o presiune ridicată asupra potențialilor investitori care vor fi puși în situația de a notifica investiții care ating poate doar marginal unul dintre cele 13 domenii de interes, pentru a se pune la adăpost de amenzi de până la 10% din cifra de afaceri și pentru a evita riscul anulării investiției.
În acest context, decizia CJUE ar putea reprezenta rezolvarea unora dintre aceste dileme, subliniind că domeniul de aplicare al Regulamentului ISD are în vedere strict investiții străine din state terțe Uniunii Europene și, cu toate că statele membre au libertatea de a institui mecanisme naționale de examinare adaptate la propriile interese, în reglementarea sistemelor privind investițiile străine directe acestea trebuie să respecte principiile dreptului UE, inclusiv principiul proporționalității.
Pe de altă parte, chiar și în lumina noii hotărâri CJUE, o serie de elemente ale legislației naționale ridică în prezent dificultăți suplimentare în aplicarea practică a prevederilor. Printre acestea regăsim modalitatea de stabilire a valorii investiției care înțelegem că va fi prevăzută prin instrucțiuni ale Consiliului Concurenței, fără însă a exista în prezent demersuri concrete în acest sens, respectiv lipsa mențiunilor cu privire la taxa de screening care a fost prevăzută în draftul anterior al OUG și ulterior eliminată din conținutul acesteia.
Concluzii
Noua hotărâre CJUE arată că statele membre au un cadru larg pentru a decide cum să abordeze problematica investițiilor străine directe, având în vedere propriile lor interese. Totuși, această libertate crescută trebuie exercitată cu prudență și în concordanță cu dreptul Uniunii Europene. Astfel, rămâne de văzut care vor fi pașii concreți pe care România îi va lua în următoarea perioadă în sensul clarificării cadrului național privind examinarea investițiilor străine directe.
