Context
În prezent, elementele de fapt ale cazului Illumina/Grail (și, în mod inevitabil, noua practică a Comisiei Europene („Comisia”) în ceea ce privește trimiterile în temeiul articolului 22 din Regulamentul nr. 139/2004 privind controlul concentrărilor economice, în continuare „EUMR”) fac obiectul unor discuții ample.
Acesta privește o tranzacție prin care Illumina, Inc., societate ce oferă soluții în domeniul analizei genetice și genomice prin secvențiere și cipuri, a urmărit preluarea controlului asupra Grail LLC, care dezvoltă analize de sânge pentru depistarea precoce a cancerului. Având în vedere că tranzacția nu îndeplinea pragurile de notificare prevăzute de regimurile naționale de control ale concentrărilor economice sau de EUMR (societatea-țintă nu a înregistrat cifră de afaceri în Uniunea Europeană), aceasta nu a fost notificată Comisiei sau în vreun stat membru.
Cu toate acestea, în considerarea faptului că importanța Grail pentru mediul concurențial nu ar fi reflectată în cifra sa de afaceri, Comisia a acceptat o trimitere în temeiul articolului 22 EUMR – ce permite statelor membre să solicite Comisiei examinarea oricăror concentrări care nu au o dimensiune comunitară, dar care afectează schimburile comerciale între statele membre și amenință să afecteze semnificativ concurența pe teritoriul statelor membre care formulează solicitarea.
Acest lucru a marcat un punct de cotitură în practica Comisiei, care a analizat (și, ulterior, a interzis) o tranzacție în temeiul unei trimiteri formulate de un stat membru ce la rândul său nu avea competența de a analiza concentrarea potrivit dreptului național. Acțiunea în anulare împotriva deciziei Comisiei a fost respinsă de către Tribunalul UE, iar recursul este în curs de soluționare.
Îngrijorări
Față de existența unor viduri legislative și de procesul dificil de modificare a legislației (în special la nivelul UE), autoritățile au apelat la soluții mai inventive pentru noile probleme. Exemplele sunt multiple, de la examinarea din perspectiva abuzului de poziție dominantă a concentrărilor care nu îndeplinesc pragurile de notificare (cauza C-449/21, Towercast), până la actualizarea orientărilor relevante. Astfel, noua abordare a Comisiei cu privire la articolul 22 EUMR se înscrie în categoria de instrumente menite să acopere lacune de reglementare, urmărind în special examinarea așa-numitelor „killer acquisitions” din domeniile de digital și farma.
Deși acesta poate constitui un obiectiv legitim, noua abordare a stârnit dezbateri intense cu privire la legalitatea sa, fiind exprimate îngrijorări cu privire la încălcarea, i.a., principiului certitudinii juridice și dreptului la apărare. De asemenea, s-a invocat erodarea principiului „one-stop-shop”. În concret, părțile pot ajunge în situația de a „testa” cu autoritățile de concurență în ce măsură tranzacția ar fi susceptibilă a fi trimisă Comisiei, ori de a-și vedea tranzacția analizată de către Comisie chiar și după closing.
În plus, pe lângă incertitudini, articolul 22 EUMR poate genera întârzieri considerabile în tranzacții. Statele membre au un termen de 15 zile lucrătoare pentru a face o trimitere Comisiei. Deși termenul este clar, momentul de la care acesta curge nu este la fel de clar – fie de la momentul în care o tranzacție îi este notificată, fie de la data la care tranzacția îi este „adusă la cunoștință” statului membru. Această noțiune ar presupune o „acțiune activă de informare” cu privire la o tranzacție nenotificabilă, ceea ce poate conduce la dificultăți practice.
Poziționarea autorităților naționale
În acest context, dacă poziția Comisiei este cât se poate de clară, apare invariabil întrebarea: ce se întâmplă de cealaltă parte a mecanismului de trimitere? Mai exact, care este modalitatea în care autoritățile naționale de concurență s-ar poziționa în cazul în care Curtea de Justiție a Uniunii Europene ar susține noua practică a Comisiei?
La urma urmei, după cum însăși Comisia afirmă, este la latitudinea autorităților competente ale unui stat membru să decidă dacă doresc sau nu să introducă cererea. Vor accepta acestea „invitația” lansată de Comisie sau vor adera la abordarea mai conservatoare (nicio sesizare în absența competenței de revizuire în temeiul legislației naționale)?
În timp ce anumite autorități de concurență au exprimat deja poziția conform căreia pot trimite către Comisie numai tranzacțiile notificabile potrivit legislației naționale, practica de după Illumina/Grail, deși limitată, pare să indice că unele dintre acestea (inclusiv Consiliul Concurenței) sunt dispuse să se alăture Comisiei.
Câteva aspecte sunt relevante în această privință:
- În cazul lllumina/Grail, pe lângă faptul că cinci autorități de concurență (belgiană, greacă, islandeză, olandeză și norvegiană) au solicitat să se alăture trimiterii depuse inițial de autoritatea franceză de concurență (în ciuda contestațiilor în instanță introduse de către Illumina în Franța și Țările de Jos), alte câteva autorități au fost implicate în discuțiile care au condus la schimbarea practicii (deși unele jurisdicții și-ar fi exprimat opoziția).În acest sens, înainte de a ajunge la concluzia preliminară că tranzacția ar putea face obiectul unei trimiteri, Comisia a avut schimburi de opinii cu autoritățile de concurență din Germania, Austria, Slovenia și Suedia, pentru a clarifica competența potențială a acestora de a examina concentrarea respectivă.
- În cazul Qualcomm/Autotalks, nu mai puțin de 15 state membre UE (inclusiv România) au trimis solicitări în temeiul articolului 22 din EUMR, în ciuda faptului că achiziția preconizată (i) nu atingea pragurile de notificare prevăzute de EUMR și (ii) nu era notificabilă în niciun Stat Membru; și
- cel mai recent, în cazul EEX/Nasdaq Power, Comisia a acceptat, în aceleași condiții, trimiterile formulate de către trei state membre UE și un stat membru AELS.
Concluzie
Atât părțile interesate, cât și autoritățile vor urmări cu atenție hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene. În cazul în care aceasta nu reușește să înlăture îngrijorările semnalate (în primul rând aceea că mecanismul de trimitere, așa cum a fost înțeles și aplicat post-Illumina/Grail, poate genera incertitudine juridică), Comisiei ar trebui să îi revină sarcina de a (i) acționa cu reținere în ceea ce privește afirmarea competenței și de a (ii) detalia condițiile excepționale în care va acționa – conținutul actual al Orientărilor privind aplicarea mecanismului de trimitere fiind criticat drept insuficient pentru acest scop.
Responsabilitatea și riscurile sunt cu atât mai mari cu cât autoritățile naționale de concurență, inclusiv Consiliul Concurenței, au părut dispuse să se alăture noii practici. Deși tendința este clară, autoritățile de concurență și Curtea de Justiție a Uniunii Europene nu ar trebui să sacrifice principii fundamentale urmărind aplicarea normelor de concurență.