Autori: Alexandra Manciulea (Senior Associate), Monica Stătescu (Senior Associate), Rebecca Marina (Associate)
Piața de fuziuni și achiziții din România s-a familiarizat de-a lungul timpului cu tranzacțiile de tip leveraged buy-out (LBO), mult mai des întâlnite în alte jurisdicţii.
În principiu, acest tip de achiziții se realizează cu bani împrumutați, cu obiectivul ca rambursarea împrumutului să se realizeze din câștigul ce va fi obținut de cumpărător după preluarea afacerii. Unul dintre aspectele de interes ale acestui tip de achiziție îl reprezintă modalitatea aleasă de garantare a sumelor împrumutate de cumpărător pentru plata prețului, întrucât de cele mai multe ori cumpărătorul are în vedere utilizarea în scop de garanție chiar a bunurilor companiei achiziționate.
Așa cum vom arată mai jos, acest lucru poate pune probleme de natură juridică.
Legea Societăților nr. 31/1990 („Legea Societăților”), în concordanță cu legislația europeană, respectiv Directiva 2012/30/UE, prevede în articolul 106 că „o societate nu poate să acorde avansuri sau împrumuturi și nici să constituie garanții în vederea subscrierii sau dobândirii propriilor sale acțiuni de către un terț”, iar potrivit articolului 107 „constituirea de garanții reale asupra propriilor acțiuni de către societate, fie direct, fie prin intermediul unei persoane acționând în nume propriu, dar în contul societății, este considerată a fi dobândire”.
Această interdicție este cunoscută în literatura de specialitate sub numele de asistență financiară (în engleză, financial assistance) și este reglementată în mod expres doar pentru societățile pe acțiuni (SA), nu și pentru celelalte tipuri de societăți.
Deși interdicția este prevăzută exclusiv pentru societățile pe acțiuni, practicienii și doctrina de drept au dezbătut de-a lungul timpului aplicabilitatea ei în cazul societăților cu răspundere limitată (SRL). Motivul principal pentru care se pune problema aplicării interdicției, prin analogie, și la acest din urmă tip de societate este dat de faptul că rațiunea pentru care interdicția a fost instituită se regăsește în aceeași măsură în cazul SRL, cât și în cazul SA, respectiv aceea de a nu permite unui terț să devină acționar într-o societate utilizând chiar bunurile societății achiziționate, în loc de resursele proprii, ceea ce ar duce la creșterea nejustificată a datoriilor societății în cauză în detrimentul creditorilor săi.
Între lipsa unei interdicții exprese de asistență financiară pentru SRL și realitatea faptului că și creditorii SRL-urilor ar trebui în mod rezonabil să beneficieze de aceleași protecții ca și cei ai SA-urilor, practicienii și doctrina nu au ajuns la o concluzie unanimă cu privire la aplicabilitatea acestei interdicții în cazul SRL. Acest aspect a rămas netranșat și în practica instanțelor de judecată care, din cunoștința noastră, nu au emis hotărâri judecătorești privitoare la această situație.
Incertitudinea este întreținută și de faptul că Legea Societăților Comerciale prevede în mod expres, în cazul anumitor articole din capitolul privind SA-urile, că acestea se aplică sau nu se aplică mutatis mutandis și pentru SRL-uri. Articolul 106 nu se încadrează în niciuna dintre cele două categorii, respectiv nu este prevăzut expres nici ca aplicându-se, nici ca neaplicându-se la SRL.
Câteva argumente în susținerea faptului că interdicția asistenței financiare nu ar trebui să fie aplicabilă SRL-urilor:
Articolul 106 din Legea Societăților Comerciale a fost introdus în forma lui actuală pentru a transpune și implementa o directivă europeană, respectiv Directiva 77/91/CEE, modificată la acel moment prin Directiva 2006/68/CE, iar în acest moment abrogată și înlocuită cu Directiva 2012/30/UE. Legislația europeană se referea încă din titlu la „societățile comerciale pe acțiuni”, acest tip de societate făcând obiectul întregului act normativ. De altfel, nici în privința SA-urilor, legiuitorul european nu a fost atât de vehement în interzicerea acordării ajutorului financiar, oferind statelor membre posibilitatea de a permite asemenea operațiuni cu condiția îndeplinirii unei serii de condiții, în principal destinate asigurării tratamentului egal și nediscriminatoriu față de acționarii minoritari și de combaterea abuzurilor pe piață.
În plus, potrivit principiilor generale de drept, interdicțiile reprezintă excepții care sunt de strictă interpretare și nu trebuie extinse în afara sferei lor de aplicabilitate expresă.
În baza acestor principii, majoritatea deciziilor instanțelor române, inclusiv ale instanței supreme au considerat că dispozițiile privitoare la societățile pe acțiuni nu se aplică și în cazul celor cu răspundere limitată. Un exemplu în acest sens este Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 3471/2008 potrivit căreia exinderea aplicabilității regulilor specifice societăților pe acțiuni și societăților cu răspundere limitată este de strictă interpretare și ea este posibilă doar acolo unde legiuitorul a prevăzut în mod expres acest lucru.
Cu toate acestea, o decizie relativ recentă a instanței supreme, respectiv Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 1037/2015, consideră că, întrucât legiuitorul a exclus în mod expres articolele ale căror prevederi nu sunt aplicabile și SRL-uri, toate celelalte prevederi din materia societăților pe acțiuni referitoare la drepturi și modalitătile de organizare și funcționare a societătilor sunt aplicabile similar și celor cu răspundere limitată prin analogie . Este de subliniat că deciziile instanțelor care recunosc aplicarea prevederilor de la SA și la SRL se referă la prevederi ce conferă drepturi și reglementează modalităti de organizare și funcționare a societătilor nu și la interdicții sau restricții.
Consecințele încălcării acestei interdicții sunt atât de natură civilă cât și penală. Din punctul de vedere al sancțiunii civile, contractul de împrumut sau de garanție acordat de către societatea ale cărei acțiuni sunt cumpărate este nul absolut întrucât sunt încălcate dispoziții imperative ale legii. Nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană care prezintă un interes, neputând fiind acoperită sau confirmată. Orice act sau fapt juridic ulterior încheiat în baza contractului nul (e.g. contractul de vânzare-cumpărare de acțiuni) va fi și el la rândul său nul cu toate consecințele relevante.
De altfel, în Decizia nr. 3290/2012, Înalta Curte de Casație și Justiție a confirmat interesul general ocrotit de articolul 107 din Legea Societăților care face trimitere la interdicția de acordare a asistenței financiare în cazul SA. În această cauză, instanța supremă a considerat că art. 107 din Legea Societăților este o normă imperativă ce ocrotește un interes general, astfel încât o acțiune ce urmărește constatarea încălcării sale este imprescriptibilă și poate fi promovată de oricine și oricând, fără a fi considerată tardivă.
Din punct de vedere penal, Legea Societăților pedepsește prin articolul 273 lit. c) administratorul, directorul sau orice alt reprezentant legal al societății care oferă un împrumut sau o garanție cu încălcarea dispozițiilor art. 106, cu închisoarea între 3 luni și 2 ani sau amendă penală. Trebuie observat că și în cazul articolului 273 din Legea Societăților legiuitorul a făcut referire doar la acțiuni (aferente SA) și nu la părți sociale (aferente SRL). În materie penală, analogia nu este permisă, prevederile sancționatoare fiind de strictă interpretare și aplicare. În consecință, considerăm că articolul 273 lit. c) trebuie privit ca fiind aplicabil doar SA.
Acesta este un argument în plus în favoarea interpretării ca interdicția de asistență financiară se aplică doar la SA, nu și la SRL, întrucât nu s-ar justifica aplicarea de sancțiuni penale doar în cazul SA. Dacă legiuitorul ar fi avut în vedere aplicabilitatea articolului și la SRL-uri, putem prespune că ar fi folosit sintagma acțiuni/părți sociale sau în general titluri de valoare.
O scurtă cercetare a legislației statelor membre ale Uniunii Europene în materia asistenței financiare relevă faptul că în Franța, Ungaria și Marea Britanie Directiva 77/91/CEE a fost transpusă doar privitor la SA-uri, iar în cazul SRL acordarea de asistență financiară este permisă, în unele cazuri chiar incurajată sau considerată o modalitate perfect viabilă și des intalnită de finanțare a achiziției unei participații într-un SRL. În cazul Italiei, interdicția este prevăzută expres ca aplicabilă ambelor forme de societate comercială (SRL și SA), iar în Cehia, deși interdicția se aplică și SRL-urilor, în anumite circumstanțe și cu îndeplinirea unor condiții de transparență și decizionale, SRL-urile pot acorda asistență financiară pentru achiziția propriilor părți sociale.
Față de numărul și valoarea juridică a argumentelor ce pledează împotriva aplicării interdicției și la SRL și având în vedere tendințele din legislația altor state membre UE, credem că interpretarea care ar trebui să prevaleze este aceea că interdicția de a acorda asistență financiară prevăzută în Legea Societăților Comerciale este aplicabilă doar în cazul SA cu excluderea SRL și a altor tipuri de societăți comerciale.
Cu toate acestea, o astfel de interpretare nu ar putea fi validată definitiv decât printr-o modificare legislativă care să tranșeze acest aspect care a fost și rămâne subiect de controversă în tranzacțiile de tip leveraged buy-out (LBO) din țara noastră. O astfel de clarificare a legislației române ar crea cu siguranță mai mult comfort și certitudine pentru tranzacțiile de achiziție de tip LBO și implicit, pentru finanțările aferente și ar putea acționa ca un stimul pentru deschiderea și mai mult a pieței pentru acest tip de tranzacții în România.
