Articol de Nicoleta Stoian, Senior Associate Bădiță & Pop
Legea nr. 85/2006, publicată în M.Of. nr. 359/21.04.2006, este actul normativ care reglementează în prezent procedurile insolvenței și falimentului. Dispozițiile acestui act normativ, care reprezintă dreptul comun în materie, sunt completate prin dispozițiile unor legi speciale, precum Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv și a mandatului ad-hoc, Legea nr. 637/2002 privind reglementarea raporturilor de drept internațional privat în domeniul insolvenței, Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiară, falimentul, dizolvarea și lichidarea voluntară în activitatea de asigurări, OG nr. 10/2004 privind falimentul instituțiilor de credit.
Actuala lege a insolvenței a suferit de-a lungul timpului mai multe modificări, determinate de către dinamica pieței insolvenței, piață care și ea cunoaște un caracter fluctuant, precum și de necesitățile evidențiate în numeroasele dosare de insolvență înregistrate pe rolul instanțelor de judecată. Cu toate acestea, întregul cadru normativ care privește procedura insolvenței rămâne unul divizat, cu norme care sunt pe alocuri neclare sau contradictorii, fiind necesar a se recunoaște că se impune unificarea acestora într-un corp comun, sistematizarea și corelarea lor și, nu în ultimul rând, instituirea unor norme care să răspundă noilor realități ale pieței insolvenței prin eficientizarea și reducerea duratei procedurii, asigurarea unui echilibru între interesele creditorilor și debitorului și creșterea gradului de recuperare a creanțelor.
Proiectul Legii privind procedurile de pre-insolvență și insolvență, lansat pentru dezbatere publică pe site-ul Ministerului Justiției, are ca principal scop codificarea tuturor normelor specifice procedurii insolvenței și complinirea lipsurilor actualului cadru normativ prin prevederi ce converg către eficientizarea procedurii și asigurarea echilibrului intereselor în concurs.
Primul scop pe care și l-au propus inițiatorii proiectului pare a fi fost atins, întrucât proiectul include norme care reglementează instrumentele de prevenire a stării de insolvență – mandatul ad – hoc și concordatul preventiv -, norme care reglementează procedura falimentului societăților de asigurare/reasigurare și a instituțiilor de credit sau raporturile de drept internațional privat în acest domeniu, aspect care conduce la abrogarea legilor speciale în aceste materii.
Ca prim aspect, este de menționat faptul că proiectul stabilește principiile de bază ale procedurilor de pre – insolvență și insolvență și oferă inclusiv definițiile noțiunilor utilizate, într-o secțiune destinată exclusiv acestora.
În ceea ce privește procedurile de pre – insolvență, acestea se regăsesc în normele privind mandatul ad – hoc și concordatul preventiv, norme sistematizate în titlul special destinat procedurilor de prevenire a insolvenței, Titlul I.
Rezumând, concordatul preventiv este un contract încheiat între debitorul aflat în dificultate financiară și creditorii care dețin cel puțin două treimi din valoarea creanțelor acceptate și necontestate, contract prin care debitorul propune un plan de redresare și acoperire a creanțelor acestor creditori, aceștia din urmă acceptând să sprijine efortul debitorului de redresare financiară.
Procedura concordatului preventiv se judecă în camera de consiliu, de urgență și cu precădere precum și cu citarea părților în termen de 48 de ore de la primirea cererii.
Judecătorul sindic va numi administratorul concordatar, va constata și omologa concordatul preventiv, va constata îndeplinirea/neîndeplinirea condițiilor de către creditorii nesemnatari de a fi înscriși pe lista creditorilor ce au aderat la concordatul preventiv, va judeca acțiunile în nulitate sau în rezoluțiune ale concordatului preventiv, hotărârile sale fiind executorii și atacabile doar cu apel, în termen de 7 zile de la comunicare, pentru absenți, și de la pronunțare, pentru prezenți.
Proiectul de lege are în vedere și atribuțiile adunării creditorilor concordatari și ale administratorului concordatar precum și conținutul proiectului de concordat preventiv; de asemenea, sunt reglementate încheierea, constatarea și omologarea concordatului preventiv și încheierea procedurii.
În ceea ce privește mandatul ad – hoc, acesta este definit ca fiind o procedură confidențială, declanșată la cererea debitorului în dificultate financiară, prin care un mandatar ad – hoc, desemnat de către instanță, negociază cu creditorii în scopul realizării unei înțelegeri între unul sau mai multi dintre aceștia și debitor, în vederea depășirii stării de dificultate.
Capitolul II al Titlului I instituie norme care detaliază procedura numirii mandatarului, scopul acestuia și încetarea mandatului.
Cu privire la procedura propriu-zisă a insolvenței, prima modificare ce se face remarcată este încercarea de a egaliza regimul deschiderii procedurii în cazul concursului dintre cererea creditorilor și a debitorului.
Potrivit art. 66 din proiect, dacă există o cerere a debitorului la momentul depunerii cererilor creditorilor, acestea din urmă se înregistrează direct în dosarul constituit pentru cererea debitorului, care va fi judecată în termen de 10 zile, în procedura necontecioasă. În situația în care cererea debitorului se va înregistra ulterior celor ale creditorilor, se va soluționa cererea debitorului. În cazul admiterii cererii debitorului, cererile creditorilor se vor califica drept declarații de creanță, iar în cazul în care cererea debitorului se va respinge se vor soluționa cererile creditorilor.
Conform dispozițiilor art. 3 pct. 12 din Legea nr. 85/2006, valoarea prag necesară formularii cererii de deschidere a procedurii insolvenței este de “45.000 lei (n.n. pentru creditor), iar pentru salariați, de 6 salarii medii brute pe economie/pe salariat”, cererea debitorului nepresupunând atingerea unei valori prag.
În scopul uniformizării condițiilor a căror îndeplinire este necesară pentru admiterea cererii, proiectul de lege stabilește prin art. 5 pct. 70 valoarea prag de „40.000 lei atât pentru creditori cât și pentru debitor (…), iar pentru salariați este de 6 salarii medii brute pe economie/pe salariat”.
Stabilirea unei valori prag atât pentru creditori cât și pentru debitori urmărește limitarea fenomenului de introducere a cererilor cu rea-credință de către aceștia din urmă. Considerăm însă că prevederea nu va constitui o soluție viabilă a acestei probleme și, mai mult, este de natură să pună în dificulate instanțele judecătorești prin raportare la prevederile art. 5 pct. 29 potrivit cărora „insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, astfel:
a) insolvența debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă;
b) insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței”. De asemenea, sunt de avut în vedere și prevederile art. 66 alin. 4 conform cărora „va putea să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentului titlu și debitorul în cazul căruia apariția stării de insolvență este iminentă”.
Literatura juridică și jurisprudența în materie au demonstrat faptul că debitorii se pot afla în stare de insolvență chiar dacă pasivul lor este inferior valorii prag instituite prin noul proiect. Pornind de la definiția noțiunii de insolvență, definiție pe care proiectul de lege o preia din actuala reglementare cu modificări nesemnificative, trebuie admis faptul că, în funcție de suficiența fondurilor bănești pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, debitorii se pot afla în stare de insolvență chiar dacă aceste datorii sunt inferioare sumei de 40.000 lei.
Instanțele judecătorești, întâlnind asemenea situații, au arătat că nu este nici prematură, nici introdusă cu rea-credință cererea debitorului în cazul în care și-a încetat activitatea, nu posedă numerar și nu are sold creditor în contul bancar (CA Cluj, sect. Com. cont. Adm. Fisc., dec. nr. 271/22.02.2005, in B.D. 2005, p. 520). Într-o atare situație, atingerea valorii prag apare ca fiind nu doar nenecesară dar și prejudiciabilă, fapt care contravine total scopului actului normativ.
În cazul în care debitorul se află într-o reală stare de insolvență fiind însă impiedicat să depună cererea întrucât aceasta nu îndeplinește condiția atingerii valorii prag, acestuia nu i-ar rămâne decât să aștepte ca datoriile sale să crească până la cuantumul necesar, altfel spus să determine voluntar și intenționat creșterea debitului, prejudiciindu-se prin aceasta atât pe sine cât și pe creditorii săi. Valoarea prag impusă debitorului lasă sub semnul întrebării și disp. art. 66 alin. 4 potrivit cărora debitorul poate formula cererea și atunci când apariția stării de insolvență este iminentă. Mai este ținut în această situație debitorul de atingerea valorii prag?
O altă noutate adusă prin proiect o constituie ideea acordării unui termen pentru plata creanței creditorului declanșator până la rămânerea în pronunțare asupra cererii de deschiderea a procedurii, formulate de către creditor (art. 72 alin. 5 proiect). În fapt, această soluție era acceptată de către instanțele judecătorești și în lipsa unei reglementări exprese prin legea specială, în virtutea dispozițiilor dreptului comun. Cu toate acestea, reglementarea expresă nu poate fi decât bine-venită. Proiectul, prin disp. art. 159 alin. 1 pct. 2, instituie o prioritate la distribuirea sumelor obținute din vânzarea bunurilor și drepturilor grevate de cauze de preferință, în favoarea creditorului beneficiar al unei astfel de cauze care deține o creanță născută în timpul procedurii. Prin raportare la aceste prevederi, art. 87 alin. 4 stabilește o prioritate la restituire pentru finanțările acordate în timpul procedurii, finanțări ce „se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferință. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obținut, prioritatea la restituire instituită de acest alineat va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferință”.
Prioritatea la distribuire astfel stabilită urmărește încurajarea creditorilor de a finanța activitatea debitorului în scopul redresării acesteia. Considerăm că instituirea unor norme menite să creeze premisele necesare obținerii refinanțărilor reprezintă o soluție pentru reducerea numărului debitorilor asupra cărora se deschide procedura falimentului dar nu putem omite nici faptul că se creează, totodată, premise și pentru diminuarea regimului de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință prin contractarea unor finanțări mai mult sau mai puțin realiste față de posibilitatea efectivă de redresare a activității debitorului.
În planul eficientizării procedurii, inițiatorii proiectului propun, între altele, înlocuirea termenului de continuare a procedurii cu un termen administrativ de control. Art. 59 alin. 3 prevede, în acest sens, ca „la fiecare 120 de zile, judecătorul sindic va analiza și se va pronunța asupra stadiului continuării procedurii, printr-o rezoluție, prin care va putea pune în sarcina administratorului judiciar/lichidatorului judiciar anumite măsuri și va acorda un termen administrativ de control sau de judecată, după caz”. Înlocuirea termenului acordat pentru continuarea procedurii, în ședință publică, cu un termen de control pentru care nu este necesară o asemenea ședință atâta timp cât nu există cereri ale părților, are un dublu avantaj: pe de o parte va conduce la reducerea numărului de cauze aflat pe listele de ședință iar, pe de altă parte, este de natură să asigure o gestionare mai eficientă a dosarului întrucât se vor putea dispune măsuri în sarcina administratorului / lichidatorului judiciar fără a se mai amâna cauza de la un termen la altul, fapt care, în final, asigură o mai rapidă soluționare a cauzei.
În același scop, se introduc și alte măsuri, precum cele instituite prin art. art. 45 alin. 1 lit. o care conferă posibilitatea judecătorului sindic de a debloca anumite situații ce se pot ivi în cursul procedurii, posibilitate pe care actuala reglementare nu o prevede. Astfel, instanța poate fi sesizată de către administratorul judiciar / lichidatorul judiciar în situațiile în care nu se poate lua o hotărâre în ședințele comitetului creditorilor sau ale adunării creditorilor din lipsă de cvorum cauzat de neprezentarea creditorilor legal convocați.
De asemenea, sunt reglementate măsuri precum instituirea obligației judecătorului sindic de a se pronunța asupra viabilității planului de reorganizare, propus de către creditori sau de către debitor și aprobat de adunarea creditorilor. Astfel, potrivit art. 139 alin. 1 lit. F, judecătorul va confirma planul dacă acesta îndeplinește cumulativ condițiile prevăzute de lege, între care și aceea de a fi legal și viabil.
O altă bine-venită noutate o reprezintă introducerea unor prevederi exprese cu privire la tratamentul contractelor de leasing și a creanțelor provenite din aceste contracte. Reglementarea modalității în care se vor înregistra aceste creanțe era necesară față de faptul că practica instanțelor este neunitară cu privire la acest aspect. Mai mult, lipsa prevederilor exprese în acest sens conducea la formularea a numeroase contestații având la bază modalitatea de înscriere în tabelul creanțelor.
Prin urmare, tranșând problema, art. 105 alin. 3 prevede că aceste creanțe vor fi înregistrate prin deducerea din valoarea totală a creanței a valorii de piață a bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing stabilită de un evaluator independent, în cazul în care bunurile au fost recuperate sau prin deducerea prețului obținut din vânzarea bunurilor dacă acestea au fost recuperate și vândute de către societatea de leasing, până la data întocmirii tabelului preliminar al creanțelor.
Concluzionând, proiectul aduce numeroase modificări al căror impact va putea fi analizat în lumina sa reală doar după aplicarea lor efectivă și crearea unei practici judiciare. Nu putem însă omite că inițiatorii proiectului au scăpat din vedere faptul că promovarea unui asemenea proiect și aducerea sa în dezbatere reprezintă o șansă pentru tranșarea unor probleme cauzate de lacune legislative sau reglementări imprecise ale actualei legi aplicabile.
Pentru a exemplifica cu o singură asemenea situație, reamintim că doctrina a semnalat problema cauzată de conturarea imprecisă a atribuțiilor judecătorului sindic prin Legea nr. 85/2006 cu referire la soluționarea cererilor prin care se urmărește valorificarea drepturilor debitorilor față de alte persoane. Această problemă ar fi meritat atenție mai ales în contextul în care proiectul se vrea a fi un instrument pentru eficientizarea procedurii insolvenței, având în vedere că eficientizarea este indisolubil legată și de celeritate.
Ca prim aspect, este de menționat faptul că formularea art. 11 alin.1 din Legea nr. 85/2006 este preluată fără nicio modificare semnificativă asupra a ceea ce ne interesează în art. 45 alin. 1 din proiect. Pe scurt, în absența unor norme explicite referitoare la competența judecătorului sindic de a soluționa cererile pentru valorificarea drepturilor debitorului față de terți, altfel spus, pentru reîntregirea averii acestuia, practica judiciară a decis că asemenea cereri nu intră în competența judecătorului sindic, ele urmând a fi soluționate de către alte instanțe, în conformitate cu prevederile Codului de Procedură Civilă.
În combaterea acestei opinii, majoritare de altfel, s-a argumentat că textul art. 11 – „principalele atribuții ale judecătorului sindic” – are în mod indubitabil caracter exemplificativ iar interpretarea sa extensivă este în acord cu concluzia că judecătorul sindic este competent să soluționeze și alte cereri „aferente procedurii insolvenței”, între care și acele cereri care urmăresc întregirea averii debitorului întrucât scopul procedurii îl reprezintă maximizarea recuperării creanțelor prin maximizarea valorii averii debitorului (I.Turcu, Legea procedurii insolvenței, comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2009).
Proiectul preia integral această lacună întrucât, dacă art. 45 alin. 1 enumera „principalele atribuții ale judecătorului sindic”, în alin. 2 se arată că atribuțiile acestuia sunt limitate la controlul judecătoresc al activității administratorului / lichidatorului judiciar și la „procesele și cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenței”.
Considerăm că ar fi fost benefic ca proiectul să stabilească competența judecătorului sindic în ceea ce privește soluționarea acestor cereri tocmai pentru că se dorește a se eficientiza procedura or, în condițiile în care acesta va fi obligat să aștepte ca alți judecători să pronunțe hotărâri irevocabile în aceste litigii, scopul eficientizării va rămâne un miraj pentru că durata acestei așteptări nu poate fi prevăzută dar, mai important, nu corespunde noțiunii de celeritate, noțiune intrinsecă celei de eficiență.
În concluzie finală, nu putem spune decât că, fie chiar și în urma unei analize superficiale precum cea de față, proiectul propus, privit în ansamblu, nu pare a fi soluția care va conduce la o eficientizare reală și efectivă a procedurii insolvenței, unul dintre scopurile sale declarate. Dacă multe dintre reformele propuse pot accelera desfășurarea procedurii, nu trebuie trecut sub tăcere nici faptul că nu au fost corectate o serie de imperfecțiuni care încetinesc întregul proces și care au creat controverse.
