Articol de Roxana Lupu (foto) – Managing Partner Lupu&Partners
Definiție și reglementare
Contractul de asociere în participațiune a fost dintotdeauna un contract comercial, deoarece se încheia cu scopul vădit de a împărți beneficiile și pierderile unei afaceri comerciale. Din această cauză, principala reglementare a asocierii în participațiune o constituia Codul comercial. Codul comercial reglementa contractul de asociere în participațiune în cuprinsul art. 251-256.
În actualul context legislativ, asocierea în participație este reglementată de Codul civil, care dedică acestui contract art. 1.949-1.954. Codul civil păstrează, în esență, principiile asocierii în participațiune consacrate de Codul comercial. Una din caracteristicile care s-a păstrat și în reglementarea actuală este aceea privind lipsa personalității juridice a asocierii în participație. în consecință, fiind o asociere fără personalitate juridică, în completarea dispozițiilor exprese pe care i le rezervă legea, asocierea în participație va fi guvernată și de prevederile Codului civil referitoare la societatea civilă simplă.
De asemenea, reglementări privind contractul de asociere în participație găsim și în Codul fiscal, Codul de procedură fiscală, precum și în normele metodologice de aplicare a acestuia.
Legiuitorul dă și o definiție contractului de asociere în participație, în cuprinsul art. 1.949 Noul Cod Civil, potrivit căruia contractul de asociere în participație este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participație la beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni pe care le întreprinde.
Pentru definirea noțiunii contractului de asociere în participație trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 1.881 noul cod civil cu privire la societatea civilă fără personalitate juridică. Astfel, potrivit textului citat, prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfășurarea unei activități și să contribuie la aceasta prin aporturi bănești, în bunuri, în cunoștințe specifice sau prestații, cu scopul de a împărți beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta. Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporțional cu participarea la distribuția beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.
Pornind de la dispozițiilor legale mai sus enunțate, definim asocierea în partici-pație ca fiind contractul prin care două sau mai multe persoane fizice sau juridice, profesioniști sau neprofesioniști, se învoiesc să contribuie cu bunuri, sume de bani sau priceperea lor (industrie) la desfășurarea unor activități cu scop lucrativ, fără a constitui o persoană juridică, cu obligația de a împărți beneficiile și pierderile rezultate.
Particularitățile contractului de asociere în participație
Atât din reglementările legale, cât și din definiție, se desprind principalele particularități ale asocierii în participație.
- Una din aceste particularități o constituie caracterul contractual” al asocierii în participație. Din reglementările legale se desprinde fără îndoială concluzia că asocierea în participație este un veritabil contract. Acest lucru rezultă, în principal, din definiția dată de art. 1.949 noul Cod Civil, care definește asocierea în participație nu ca operațiune, activitate sau întreprindere, ci ca și contract. Elocvente sunt și prevederile art. 1.950 noul Cod Civil care dispun: „contractul se probează numai prin înscris”. De asemenea, potrivit art. 1.954 noul Cod Civil, convenția părților determină forma contractului, întinderea și condițiile asocierii, precum și cauzele de dizolvare și lichidare a acesteia.
- O altă particularitate a asocierii în participație o reprezintă lipsa personalității juridice a acesteia. Contractul de asociere în participație este un contract complex, deoarece stabilește condițiile desfășurării unei activități comerciale de către două sau mai multe persoane, dar, cu toate acestea, asocierea astfel rezultată nu beneficiază de personalitate juridică.
În acest sens, art. 1.951 noul Cod Civil statuează că asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoana asociaților. Terțul nu are niciun drept față de asociere și nu se obligă decât față de asociatul cu care a contractat. Prin urmare, din asocierea în vederea desfășurării unor activități comerciale nu se naște un subiect de drept distinct (o societate comercială), ca în cazul asocierii realizate în baza Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, ci asocierea în participație rămâne doar la faza contractuală, la fel ca și societatea civilă simplă.
Din lipsa personalității juridice a asocierii în participație decurg o serie de alte consecințe care țin de lipsa elementelor caracteristice subiectelor de drept sau ale societăților comerciale.
În concret, asocierea în participație, nefiind dotată cu personalitate juridică, nu dispune de firmă sau denumire proprie, nu are însemne distinctive (emblemă), capital propriu, nu are sediu social și este scutită de formalitățile specifice constituirii societăților comerciale sau a altor subiecte de drept.
Neavând personalitate juridică și nici patrimoniu propriu, răspunderea pentru obligațiile asumate în exercitarea comerțului sub forma asocierii în participație va reveni părții sau părților care s-au obligat față de terțul contractant. Aceasta întrucât bunurile aduse cu titlu de aport nu formează gajul general al creditorilor asocierii, ca în cazul societăților comerciale.
Așa cum am arătat și în cele de mai sus, Codul civil prevede că terțul nu are niciun drept față de asociere și nu se obligă decât față de asociatul cu care a contractat.
- O ultimă particularitate a asocierii în participație pe care o reținem o constituie natura juridică a operațiunilor exercitate în această formă de asociere. Astfel cum rezultă din normele care o guvernează, asocierea în participație are drept scop exercitarea unor operațiuni cu scop lucrativ, inclusiv sub forma unei întreprinderi economice/comerciale. Soluția se desprinde din însăși definiția dată de legiuitor asocierii în participație (art. 1.949 noul Cod Civil) care constă, în esență, în participarea la beneficiile și la pierderile ce ar rezulta din una sau mai multe operațiuni întreprinse. Așadar, în principiu, asocierea în participație are natură comercială, deoarece se desfășoară activități cu scop lucrativ, atâta vreme cât se urmărește obținerea de beneficii.
Caracterele juridice
- Asocierea în participație este un contract consensual, consimțământul părților nefiind necesar a fi exprimat într-o anumită formă pentru valabilitatea contractului. Potrivit art. 1.950 noul Cod Civil contractul de asociere în participație se probează numai prin înscris. Rezultă că forma scrisă este cerută ad probationem și nu ad validi-tatem pentru contractul de asociere în participație.
- Contractul de asociere în participație are caracter sinalagmatic, pentru că creează obligații în sarcina tuturor asociaților. Așa cum s-a mai arătat, potrivit dispozițiilor Codului civil, fiecare asociat trebuie să contribuie cu sume de bani, lucruri sau cu priceperea sa.
- Asocierea în participație are caracter oneros, pentru că toți participanții la asociere urmăresc obținerea unui profit. De altfel, scopul principal al efectuării operațiunilor în regim de asociere în participație este, așa cum rezultă din prevederile art. 1.949 noul Cod Civil, realizarea și împărțirea beneficiilor.
- Totodată, contractul de asociere în participație este și comutativ, pentru că asociații cunosc de la început întinderea drepturilor și obligațiilor născute din asocierea ce au consimțit-o. Suportarea beneficiilor și pierderilor de care fac vorbire prevederile legale nu transformă contractul de asociere în participație în contract aleatoriu, deoarece beneficiile și pierderile nu depind de hazard, de alea, ci de rentabilitatea operațiunilor comerciale exercitate.
- De regulă, asocierea în participație este un contract cu executare succesivă, deoarece majoritatea operațiunilor specifice asocierii presupun trecerea unei anumite perioade de timp.
Delimitarea asocierii în participație de alte instituții juridice
Asocierea în participație prezintă asemănări substanțiale cu societatea comercială, pentru că, la fel ca și în cadrul acesteia din urmă, asociații se învoiesc și pun în comun diferite bunuri pentru exercitarea unor activități lucrative, în scopul realizării și împărțirii profitului rezultat. De asemenea, asocierea în participație prezintă puternice asemănări și cu societatea civilă, prin aceea că ambele asocieri nu beneficiază de personalitate juridică, ci rămân doar la forma contractuală. Cu toate acestea, între asocierea în participație, societatea comercială și societatea civilă există mai multe deosebiri.
Asocierea în participație și societatea comercială
Așa cum am precizat și în cele de mai sus, una din principalele deosebiri dintre asocierea în participație și societatea comercială o reprezintă lipsa personalității juridice a asocierii în participație. Spre deosebire de asocierea realizată în temeiul Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, asocierea în participație creată în baza prevederilor art. 1.949-1.954 noul Cod Civil nu dă naștere unei societăți comerciale sau altui subiect de drept. Din această cauză, asocierea în participație nu trebuie să parcurgă formalitățile specifice societăților comerciale pentru a lua ființă în mod valabil.
Nefiind societate comercială, asocierii în participație nu-i incumbă obligațiile specifice comercianților, precum înregistrarea în registrul comerțului, ținerea evidențelor contabile, concurența loială etc. Desigur că aceste obligații vor reveni celor care le exercită, adică asociaților în participație, cu atât mai mult în cazurile în care aceștia au calitatea de comercianți.
Asocierea în participație și societatea civilă
Principala deosebire între asocierea în participație și societatea civilă o constituie obiectul acestora. Dacă în societatea civilă părțile se asociază în vederea exercitării unor operațiuni civile, asocierea în participație are ca obiect exercitarea unor operațiuni cu scop lucrativ, adică desfășurarea unei activități comerciale. Altfel spus, dacă de esența societății civile este exercitarea unor activități civile, de esența asocierii în participație este efectuarea unor operațiuni care reprezintă veritabile operațiuni speculative.
Principiile asocierii în participație
Asocierea în participație este constituită pe baza libertății de voință a părților exprimată în contract și este guvernată de anumite principii, care contribuie la stabilirea naturii juridice a acesteia.
Principiul independenței juridice și comerciale a fiecărui asociat între asociații societății în participație nu se stabilesc raporturi de subordonare, aceștia păstrându-și independența juridică, în sensul că nu se realizează un raport de muncă sau de prepușenie între participanți.
În practică, inspirate din reglementările fiscale, părțile contractante atribuie calitatea de «asociat-administrator» sau «asociat principal» celui care se va preocupa în concret de realizarea operațiunilor specifice asocierii în participație. Asociatul administrator sau asociatul principal va exercita comerțul ce constituie obiect al asocierii în participație în nume propriu și, tot astfel, își va asuma obligațiile și exercita drepturile față de terți. Prin urmare, asociatul-administrator nu este un reprezentant, un mandatar al celuilalt/celorlalți asociați și nici un prepus al acestora.
Principiul reciprocității asistenței manageriale, juridice, de marketing și comerciale
Scopul oricărei asocieri în participație este acela de a desfășura una sau mai multe operațiuni comerciale cu consecința împărțirii beneficiilor și a suportării pierderilor rezultate. în atingerea scopului caracteristic asocierii în participație, asociații trebuie să-și aducă contribuția potrivit calității și pregătirii de care dispun. Am arătat anterior că părțile pot stabili ca activitatea ce constituie obiectul asocierii să fie desfășurată în concret de către unul dintre asociați (asociatul administrator principal sau responsabil), dar la fel de bine se poate conveni ca operațiunile comerciale să fie exercitate prin participarea tuturor părților contractante.
Indiferent însă de modalitatea practică de exercitare a comerțului în regim de asociere în participație, asociații au obligația reciprocă de a aduce în slujba asocierii, pe lângă sumele de bani sau bunurile puse în comun, și „cunoștințele lor”, adică priceperea de care aceștia dispun în vederea realizării scopului asocierii. în concret, părțile contractante pot stabili o colaborare continuă și o asistență reciprocă din punct de vedere managerial, de marketing, de natură tehnică, juridică, de afaceri etc. Cu alte cuvinte, părțile asocierii trebuie să manifeste un interes și o preocupare continuă pentru exercitarea comerțului în regim de asociere în participație.
Principiul priorității operațiunilor specifice asocierii în participație
Potrivit acestui principiu, părțile contractante vor trebui să acorde prioritate exercitării operațiunilor comerciale ce au fost convenite a se realiza în cadrul asocierii în participație. Aceasta presupune ca asociații să depună toate eforturile financiare, materiale, intelectuale etc., pentru atingerea scopului asociației fixat de aceștia.
Părțile contractului de asociere în participație
Reglementările legale aplicabile în materie, atât cele ale Codului civil, cât și cele fiscale, nu folosesc o denumire specifică părților contractului de asociere în participație. în practică, se folosesc termenii de «asociat administrator», «asociat
principal» sau «asociat responsabil» pentru participantul desemnat să desfășoare în concret operațiunile juridice pentru care s-a creat asocierea în participație, și termenul de «asociat participant» sau «asociat ocult», pentru partea care nu participă la realizarea practică a activității specifică asocierii.
Asocierea cu cele două categorii de asociați se întâlnește atunci când doar unul dintre asociați exercită operațiunile comerciale specifice asocierii în participație, ceilalți limitându-se la a contribui cu diferite sume de bani sau bunuri mobile sau imobile. Deci, în această variantă, doar unul dintre asociați exercită comerțul obiect al asocierii în participație, celălalt/ceilalți asociați păstrând dreptul de a li se da socoteală în legătură cu bunurile aduse în asociație, precum și în legătură cu beneficiile și pierderile rezultate din aceasta.
Nimic nu se opune însă ca la realizarea concretă a operațiunilor comerciale să participe toți asociații în mod personal sau prin reprezentanți.
în lipsa reglementărilor speciale din secțiunea dedicată asocierii în participație, aspectele ce țin de părțile contractante, de valabilitatea contractului de asociere în participație, precum capacitatea, consimțământul etc., își vor găsi aplicabilitate prevederile dreptului comun, respectiv dispozițiile art. 1.178 și urm. noul Cod Civil
Efectele contractului de asociere în participație în raporturile dintre asociați
Datorită caracterului sinalagmatic, contractul de asociere în participație dă naștere la drepturi și obligații în sarcina tuturor părților contractante (asociaților).
Aportul la asociere
Una din principalele obligații ale asociaților o reprezintă aportul la asociere. Am arătat anterior că, potrivit dispozițiilor art. 1.949 noul Cod Civil coroborate cu cele ale art. 1.881 noul Cod Civil, fiecare asociat trebuie să contribuie la asociere cu aporturi bănești, bunuri, cunoștințe specifice sau prestații. Așadar, aporturile asociaților pot consta în sume de bani, diferite bunuri mobile sau imobile, bunuri corporale sau incorporate, precum mărci, invenții, inovații, know-how-ul sau chiar un întreg fond de comerț sau un patrimoniu de afectațiune. Aportul în „cunoștințe specifice” poate consta în capacitățile intelectuale, manageriale sau de altă natură ale asociaților participanți.
Ca regulă, pot fi aduse cu titlu de aport în cadrul unei asocieri în participație orice fel de bun care se află în circuitul juridic. Bunurile pot fi aduse în asociere cu titlu de proprietate sau doar cu titlu de folosință. Soluția este consacrată în mod expres de art. 1.952 alin. (3) noul Cod Civil, care prevede că bunurile puse la dispoziția asocierii pot trece, în tot sau în parte, în proprietatea unuia dintre asociați pentru realizarea obiectului asocierii, în condițiile convenite prin contract și cu respectarea formalităților de publicitate prevăzute de lege. Același art. 1.952 noul Cod Civil, în alin. (2), dispune că asociații pot conveni ca bunurile aduse în asociere, precum și cele obținute în urma folosirii acestora să devină proprietate comună.
Desigur că proprietatea, respectiv folosința bunurilor aduse cu titlu de aport nu va fi dobândită de către asocierea în participație, deoarece aceasta nu este subiect de drept și prin urmare nu poate fi nici titular al unor drepturi sau obligații. în varianta asocierii în care se desemnează un asociat administrator care să exercite și să gestioneze afacerile ce constituie obiect al asocierii în participație, proprietatea sau folosința bunurilor va fi transmisă acestui asociat. Când în cadrul asocierii fiecare din asociați participă în concret la exercitarea efectivă a operațiunilor comerciale, atunci nu este necesar transferul dreptului de proprietate al bunurilor și nici transferul folosinței, ci doar se va realiza o afectațiune specială a acestor bunuri pentru îndeplinirea obiectului asocierii în participație, iar obligațiile vor fi executate de asociatul contractant.
Bunurile aduse în asociere nu trebuie să fie de aceeași natură sau de aceeași valoare, iar sumele de bani nu trebuie să fie egale pentru toți asociații. Egalitatea participațiilor nu este de esența asocierii în participație. Se înțelege că, întinderea participațiilor fiecărui asociat reprezintă un criteriu esențial pentru împărțirea beneficiilor și suportarea pierderilor rezultate din asociere.
Împărțirea beneficiilor și suportarea pierderilor
O altă obligație a asociaților o reprezintă împărțirea beneficiilor și suportarea pierderilor rezultate din exercitarea comerțului în cadrul asocierii în participație. împărțirea beneficiilor și suportarea pierderilor se va realiza potrivit înțelegerilor părților contractante. în virtutea principiului libertății contractuale, asociații au posibilitatea de a stabili cuantumul beneficiilor și întinderea pierderilor atribuite fiecărui asociat participant.
în practica judiciară s-a statuat că în contractul de asociere în participație sunt interzise clauzele leonine, potrivit cărora unul sau mai mulți asociați sunt scutiți de pierderi, dar participă la beneficii. Tot clauză leonină este și înțelegerea părților prin care un asociat își atribuie totalitatea beneficiilor rezultate din asocierea în participație.
În cazul în care în contractul de asociere în participație nu se prevede modalitatea de partajare a beneficiilor și a pierderilor, acestea se vor raporta cotei de participare a fiecărui asociat.
Asociații din contractul de asociere în participație pot stabili și alte obligații, precum: obligația de neconcurență, de confidențialitate etc. Această libertate a părților contractante este consacrată în mod expres în conținutul art. 1954 care prevede: „cu excepția dispozițiilor prevăzute la art. 1949-1953, convenția părților determină forma contractului, întinderea și condițiile asocierii, precum și cauzele de dizolvare și lichidare a acesteia”.
Efectele juridice ale asocierii în participație față de terți
Așa cum am făcut mențiunea și în rândurile anterioare, asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoana asociaților. Din această perspectivă, art. 1.951 noul Cod Civil prevede că terțul nu are niciun drept față de asociere și nu se obligă decât față de asociatul cu care a contractat.
Regimul juridic al raporturilor dintre asocierea în participație și terții cu care aceasta derulează afaceri comerciale este consacrat de art. 1.953 noul Cod Civil Astfel, în conformitate cu articolul menționat, asociații, chiar acționând pe contul asocierii, contractează și se angajează în nume propriu față de terți. Cu toate acestea, dacă asociații acționează în această calitate față de terți sunt ținuți solidar de actele încheiate de oricare dintre ei. Asociații exercită toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre ei, dar terțul este ținut exclusiv față de asociatul cu care a contractat, cu excepția cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului.
Potrivit legii, orice clauză din contractul de asociere care limitează răspunderea asociaților față de terți este inopozabilă acestora. De asemenea, orice clauză care stabilește un nivel minim garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociați este considerată nescrisă.
Încetarea contractului
Dispozițiile Codului civil nu conțin reglementări speciale referitoare la încetarea contractului de asociere în participație. Așa fiind, încetarea contractului este lăsată la aprecierea părților (asociaților) și va fi cârmuită de regulile dreptului comun privind încetarea contractelor.
