Contractul de franciză în noul Cod Civil

Articol de Roxana Lupu (foto) – Managing Partner Lupu&Partners

Definiție, reglementare și caractere juridice

Operațiunile de franciză

Contractul de franciză este un contract consensual, sinalagmatic, cu executare succesivă, intuitu personae și de adeziune.

1. Caracterul consensual’ al francizei se exprimă prin faptul că părțile nu trebuie să dea o anumită formă, nici măcar scrisă, contractului pentru ca acesta să fie valabil încheiat.
2. Franciza este un contract sinalagmatic, pentru că ambele părți se obligă și urmăresc obținerea de avantaje reciproce; francizorul să-și extindă rețeaua de franciză și să încaseze redevențele, beneficiarul să exploateze conceptul de afacere al francizorului, în vederea realizării de profit.
3. Contractul de franciză este cu executare succesivă, deoarece exploatarea elementelor ce se transmit în temeiul francizei are loc pe o anumită perioadă de timp. Reglementările operațiunilor de franciză consacră principiul potrivit căruia durata contractului va fi fixată astfel încât să permită beneficiarului amortizarea investițiilor specifice francizei (art. 6 din O.G. nr. 52/1997).
4. Caracterul intuitu personal al francizei se explică, în ce privește alegerea beneficiarului, prin bonitatea și condițiile manageriale de care dă dovadă acesta, iar în privința francizorului, prin omogenitatea rețelei de franciză, succesul de care se bucură afacerea, obiectul francizei, domeniul în care operează, imaginea pe piață etc.
5. în sfârșit, franciza este un contract de adeziune care constă în aceea că, dacă beneficiarul consimte la încheierea contractului, va trebui să se supună regulilor impuse de francizor. Acest caracter rezultă din prevederile art. 1 lit. c) ale ordonanței care stipulează că beneficiarul este selecționat de francizor și aderă la principiul omogenității rețelei de franciză.

Părțile și obiectul francizei

După cum se poate observa din definiția dată francizei de O.G. nr. 52/1997, părțile contractului sunt francizorul și beneficiarul.

In concepția dispozițiilor art. 1 lit. b) din ordonanță, francizorul este un comerciant care, fiind titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate, conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu. O.G. nr. 52/1997 impune francizorului îndeplinirea unor cerințe speciale pentru a-și putea extinde afacerea în regim de franciză, cerințe ce sunt cuprinse în art. 1 alin. (1) lit. b), potrivit cărora francizorul este un comerciant care:

– este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate; drepturile trebuie să fie exercitate pe o durată cel puțin egală cu durata contractului de franciză;

– conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;

– asigură beneficiarului o pregătire inițială pentru exploatarea mărcii înregistrate;

– utilizează personal și mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale, cercetării și inovației, asigurând dezvoltarea și viabilitatea produsului”.

Prin urmare, francizorul este o persoană determinată care, pe de o parte, are calitatea de comerciant, iar, pe de altă parte, este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate cu privire la afacerea ce o transmite beneficiarului spre exploatare sau dezvoltare.

Beneficiarul, potrivit art. 1 lit. c) din ordonanță, este un comerciant persoană fizică sau juridică ce aderă la principiul omogenității rețelei de franciză. Se constată cu ușurință că, potrivit legii, beneficiarul, în afară de faptul că este comerciant, nu trebuie să îndeplinească vreo altă condiție specială.

Obiectul francizei

Obiectul francizei se desprinde din dispozițiile art. 1, 5 si 6 din O.G. nr. 52/1997. în conformitate cu textele de lege menționate, obiectul^ raporturilor de franciză poate fi rezumat la transmiterea dreptului de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu în schimbul plății unei redevențe din partea beneficiarului. Este fără îndoială că, potrivit dreptului pozitiv, operațiunile ce constituie obiect al contractului de franciză reprezintă veritabile fapte de comerț.

Independența părților

Deși beneficiarul acționează, respectând marca, know-how-ul și numele franci-zorului, între aceștia există o independență financiară și juridică. Beneficiarul este un comerciant de sine stătător, un subiect de drept distinct, cu elemente de identificare proprii: este înregistrat la registrul comerțului, are firmă, sediu, emblemă, capital, obiect de activitate bine determinat etc.

Lipsa independenței juridice ar conduce la transformarea beneficiarului în sucursală, iar când acesta este o persoană fizică, într-un simplu prepus al fran-cizorului. Consecințele ce decurg din independența juridică a părților contractului de franciză constau în faptul că beneficiarul acționează în nume și pe cont propriu, nefiind mandatar, agent, comisionar și nici prepus al francizorului. Beneficiarul va suporta singur riscul insolvenței și al eșecului afacerii sale. Pe de altă parte, francizorul nu va răspunde față de terți pentru faptele ilicite ale beneficiarilor din rețeaua de franciză, cu excepția culpei proprii.

Legiuitorul chiar impune participanților la franciză să facă cunoscut publicului independența financiară și juridică existentă între aceștia. Astfel, art. 6 alin. (2) din ordonanță stipulează că francizorul se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că este o persoană independentă din punct de vedere financiar, în raport cu francizorul și cu alte persoane.

Diferite tipuri de franciză

Cele mai răspândite forme ale francizei sunt franciza de producție sau industrială, franciza de distribuție, franciza de servicii, și franciza principală sau mașter franchise. Criteriul principal al acestei clasificări îl constituie domeniul de activitate în care operează.

Franciza de producție sau industrială

Franciza de producție sau industrială’. Practic, beneficiarul își va organiza factorii de producție, capitalul și resursele umane în scopul transformării materiilor prime și materialelor în produse noi, ca natură și utilitate, identice cu ale francizorului.

Franciza de servicii

Franciza de servicii. Așadar, în acest gen de franciză, serviciile sunt executate după standardele și sub firma și marca francizorului, astfel încât consumatorul să nu simtă nicio diferență de calitate între serviciile ce constituie obiect al francizei. Serviciile exploatate în regim de franciză pot fi dintre cele mai diverse, deoarece reglementările legale nu conțin nicio limitare în acest sens, cu respectarea ordinii publice și a bunelor moravuri.

Franciza de distribuție

Franciza de distribuție se înfățișează sub două forme:

1. a) franciza de distribuție a produselor realizate de însuși francizorul;
2. b) franciza de distribuție în care francizorul este doar un distribuitor al produselor realizate de diferiți producători.

în prima situație, când francizorul este și producător, acesta își creează propriile tehnici și metode de vânzare a produselor pe care le transmite diferiților distribuitori independenți, realizându-și, astfel, propria rețea de distribuție. Deci, într-o astfel de operațiune, deși producătorul și distribuitorii sunt comercianți independenți din punct de vedere financiar și juridic, beneficiarii, adică vânzătorii, vor pune în circulație produsele după indicațiile stricte ale francizorului, care este tocmai producătorul sau fabricantul.

în cealaltă modalitate, când producătorul nu mai este și francizor, tehnicile francizei sunt concepute de un distribuitor specializat în vânzări care, la rândul lui, le transmite, în temeiul contractului de franciză, altor distribuitori. Deci, dacă în prima

variantă conceptul de franciză este creat de chiar fabricantul bunurilor și transmis distribuitorilor, în cea de-a doua, standardele francizei sunt elaborate de un vânzător, care își creează rețeaua de franciză cu alți distribuitori.

Master franchise

Franciza principală’. în această formă a francizei, francizorul inițial, principal, cedează subfrancizorului dreptul de a exploata, de a dezvolta și de a crea și extinde rețeaua de franciză prin încheierea de contracte cu diferiți beneficiari.

Încheierea contractului

încheierea oricărui contract de franciză este precedată de o fază precontrac-tuală, ce are ca scop informarea părților contractante în legătură cu principalele elemente ale francizei. Obligația de informare reciprocă a părților este tot mai des reglementată în legislația contractelor comerciale’ și excede operațiunilor specifice cererii și ofertei de a contracta, legiferate de Codul civil. Pentru realizarea acestei informări, O.G. nr. 52/1997 reglementează o adevărată procedură pe care o intitulează „faza precontractuală”, în care sunt specificate principalele informații pe care francizorul trebuie să le dezvăluie beneficiarului.

Etapa precontractuală

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 52/1997, faza precontractuală are ca scop să permită fiecărei părți să-și confirme decizia de a colabora. Dar, înainte de începerea operațiunilor de informare și negociere pe tema francizei, francizorul va face publică intenția lui de extindere a rețelei de franciză. în acest scop, art. 13 din ordonanță dispune că publicitatea pentru selecționarea beneficiarului trebuie să fie lipsită de ambiguitate și să nu cuprindă informații eronate.

Reglementările legale nu prevăd termenul alocat acestei etape precontractuale de informare a părților, dar este evident că ea va diferi în funcție de complexitatea afacerii ce se negociază pentru exploatarea în regim de franciză și în special de aprecierea părților.

Principalele categorii de informații pe care trebuie să le furnizeze francizorul beneficiarului sunt enumerate în cuprinsul art. 2 alin. (3) din O.G. nr. 52/1997, iar cele pe care trebuie să le transmită beneficiarul sunt prevăzute, în principal, în art. 15 alin. (1).

Potrivit textului de lege enunțat, francizorul va transmite informații cu privire la următoarele aspecte:

1. a) experiența dobândită și transferabilă – este o formulare defectuoasă, astfel cum s-a observat și în doctrina juridică sau pe o anumită regiune etc.
2. b) condițiile financiare ale contractului – aici sunt incluse, potrivit art. 2 alin. (3) din ordonanță, informații (detalii) privind redevența inițială sau taxa de intrare în rețea, redevențele periodice, redevențele din publicitate, tarifele privind prestările de servicii și tarifele privind produsele, serviciile și tehnologia, iar în cazul clauzei, obligațiile contractuale de cumpărare și alimentare, care permit beneficiarului să facă calculul rezultatului previzionat și să-și întocmească planul financiar.

Este cert că orice franciză necesită o serie de cheltuieli din partea beneficiarului și, drept consecință, acesta va trebui să-și evalueze patrimoniul pentru a face față costurilor pe care le reclamă. Cunoașterea exactă a costurilor francizei va fi unul dintre elementele determinante ale încheierii contractului cu francizorul, tot astfel cum puterea financiară a beneficiarului va constitui un element hotărâtor în selecția pe care o face francizorul.

Principiile care cârmuiesc raporturile financiare specifice comerțului în franciză își găsesc reglementare în art. 6 din O.G. nr. 52/1997, care stipulează că obligațiile financiare ale beneficiarului vor fi cu claritate precizate și vor fi determinate astfel încât să favorizeze atingerea obiectivelor comune, iar durata contractului stabilită de maniera în care să permită beneficiarului amortizarea investițiilor făcute.

Cuprinsul contractului de franciză

Consecință a intervenției statului în raporturile contractuale comerciale. în acest scop, art. 4 prevede, cu valoare de principiu, că orice contract de franciză trebuie să definească, fără ambiguitate, obligațiile și responsabilitățile fiecărei părți, precum și orice alte clauze ale colaborării, iar potrivit art. 5, contractul de franciză va cuprinde următoarele clauze:

Obiectul contractului

Credem că norma are în vedere principalele drepturi de proprietate intelectuală și industrială’ francizabile, precum: mărcile individuale (de fabrică, de comerț și de servicii), numele comercial (firma și emblema), indicațiile geografice, desenele și modelele industriale, brevetele de invenție, drepturile de autor și know-how-ul (savoir-fair- ul);

Drepturile și obligațiile părților

Sunt și acestea enumerate în persoana fiecărei părți contractante. Astfel, art. 4 alin. (2) din O.G. nr. 52/1997 reglementează obligațiile francizorului, iar alin. (3) le prevede pe cele ale beneficiarului. La aceasta se adaugă, pentru francizor, vegherea la păstrarea identității și a reputației rețelei de franciză, iar pentru beneficiar, plata redevențelor, neconcurență în timpul și după expirarea contractului și păstrarea confidențialității know-how-ului dobândit de la francizor.

Condițiile financiare

Condițiile financiare se referă la elementele care privesc cheltuielile exploatării afacerii în regim de franciză, precum întinderea redevenței și modul de plată, taxa de intrare în rețea, cheltuielile ocazionate cu publicitatea, costurile fabricării produselor, prestării serviciilor sau distribuirii bunurilor sub formă de franciză etc.

Durata contractului

Durata contractului reprezintă perioada derulării afacerii în regim de franciză de către beneficiar, în zona în care are exclusivitate. Reglementările francizei nu impun o durată minimă sau maximă a contractului, iar potrivit dispozițiilor art. 9, aceasta va diferi în raport de caracteristicile proprii fiecărei francize. în legătură cu determinarea duratei contractului de franciză, vor fi avute în vedere și dispozițiile art. 6 alin. (1) din ordonanță, potrivit cu care termenul contractului va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului amortizarea investițiilor specifice francizei.

Condițiile de modificare, prelungire și reziliere

Cu referire la condițiile de modificare a contractului de franciză, O.G. nr. 52/1997 nu cuprinde reglementări speciale, de unde rezultă că vor fi aplicabile regulile dreptului comun în materie, adică această operațiune se va realiza cu acordul ambelor părți contractante. Nu este exclus să se lase la aprecierea uneia dintre părți inițiativa modificării contractului de franciză, cum ar fi, de pildă, clauza prin care francizorul își rezervă dreptul de a impune noi exigențe standardelor de exploatare a afacerilor francizabile.

Altfel stau lucrurile în legătură cu prelungirea și rezilierea contractului de franciză, unde reglementările statuează că francizorul va înștiința pe beneficiar cu un preaviz suficient de mare asupra intenției de a nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu semna un nou contract, iar în cadrul clauzelor de reziliere, se vor stabili în mod clar circumstanțele care pot să determine rezilierea fără preaviz (art. 6 din O.G. nr. 52/1997).

Efectele contractului de franciză

Contractul de franciză generează drepturi și obligații în sarcina ambelor părți contractante.

Obligațiile francizorului

în literatura de specialitate s-a afirmat că în sarcina francizorului sunt puse următoarele obligații: transmiterea know-how-ului, transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului, asistența tehnică si/sau comercială, aprovizionarea beneficiarului și garanția exclusivității teritoriale.

Transmiterea know-how-ului

Se susține că transmiterea know-how-ului este o condiție esențială a contractului de franciză și constituie o obligație continuă, în sensul că know-how-ul, fiind perfectibil, francizorul va trebui să comunice beneficiarului toate îmbunătățirile și dezvoltările aduse.

Pentru a putea forma obiect al francizei, know-how-ul trebuie să aparțină francizorului, să fie transmisibil și să reprezinte un ansamblu de cunoștințe noi, aplicabile industrial, nebrevetate, verificate, nedezvăluite public, probate de francizor în afacerea proprie și constituind rețeta pentru reușita afacerii. Transmiterea know-how-ului presupune și acordarea unei asistențe care să permită beneficiarului însușirea acestuia.

Informațiile care alcătuiesc conținutul know-how-ului sunt transmise, de regulă, într-un document separat (manual, carnet de instrucțiuni, ghid de operațiuni, caiet tehnic etc.).

Transmiterea dreptului de utilizare a semnelor distinctive ale francizorului

Aceasta este necesară pentru atragerea clientelei. Semnele distinctive aparțin fondului de comerț al francizorului și cele mai importante sunt firma, emblema și marca. în doctrina de specialitate, inspirată din jurisprudența europeană în materie, se susține că transmiterea dreptului de folosință asupra semnelor de atragere a clientelei este de esența contractului de franciză.

Beneficiarul dobândește doar un drept de folosință asupra acestor elemente, ele nu se desprind de fondul de comerț al francizorului, nu intră în fondul de comerț al beneficiarului, drept urmare, beneficiarul nu le poate modifica, înstrăina altor persoane și nici nu vor putea fi utilizate în alte scopuri decât cele prevăzute în contract. în schimb, beneficiarul rămâne titularul propriilor semne distinctive, asupra cărora păstrează dispoziția deplină și exclusivă, fără a le identifica cu ale francizorului.

Asistența tehnică și/sau comercială

Este obligația în temeiul căreia francizorul trebuie să sprijine în permanență beneficiarul și poate consta în: pregătirea personalului, instruirea în vederea exploatării know-how-ului, supravegherea pentru respectarea omogenității rețelei de franciză etc. în doctrină s-a arătat că asistența tehnică și comercială este inseparabil legată de know-how-ul comunicat, dar în același timp, nu se identifică cu aceasta, nu este o parte integrantă a know-how-ului. Asistența acordată este calea și suportul concret de transmitere a know-how-ului, fiind formată dintr-un ansamblu de operațiuni specifice, menite să formeze cadrul unei bune exploatări a know-how-ului, dar și a însemnelor de atragere a clientelei.

O.G. nr. 52/1997 prevede în mod expres, în art. 4, că francizorul asigură beneficiarilor săi o pregătire inițială, precum și asistența comercială/tehnică permanentă, pe toată durata existenței drepturilor contractuale. Tot astfel, în art. 1 lit. b), se prevede că francizorul va asigura beneficiarului o pregătire inițială pentru exploatarea mărcii înregistrate.

Asistența, indiferent sub forma în care se înfățișează, este permanentă, începe în momentul implementării afacerii prin inițierea beneficiarului și instruirea personalului acestuia, continuând până la încetarea raporturilor contractuale.

Obligația de aprovizionare

Obligația de aprovizionare este întâlnită mai ales în cadrul francizei de distribuție.

Exclusivitatea teritorială

Asigurarea exclusivității teritoriale este o obligație a francizorului menită să-l protejeze pe beneficiar. în temeiul acestei obligații, francizorul nu va putea nici să desfășoare el franciza în raza teritorială pentru care a acordat exclusivitate beneficiarului și nici să transmită dreptul de a exploata afacerea în regim de franciză altui beneficiar. Exclusivitatea se justifică pe principiile care guvernează franciza din punct de vedere financiar, în temeiul cărora, așa cum chiar O.G. nr. 52/1997 prevede, beneficiarul va trebui să-și amortizeze investiția făcută. Așa fiind, este cert că dacă însuși francizorul deschide aceeași franciză în zona de acțiune a beneficiarului sau transmite acest drept și altor persoane (beneficiari), șansele de recuperare a cheltuielilor făcute de beneficiarul inițial sunt serios compromise.

O.G. nr. 52/1997 reglementează câteva principii după care se va concepe și aplica clauza de exclusivitate a contractului. Aceste reguli sunt înfățișate în art. 9, potrivit căruia, în cazul în care francizorul propune semnarea unui contract de exclusivitate, vor fi respectate următoarele reguli:

– dacă este încasată o taxă de intrare în rețeaua de franciză la semnarea contractului de franciză, suma privind drepturile de exclusivitate, prevăzută în contract, este proporțională cu taxa de intrare și se adaugă acesteia:

– în lipsa taxei de intrare, modalitățile de rambursare a taxei de exclusivitate sunt precizate în cazul rezilierii contractului de franciză:

– taxa de exclusivitate poate fi destinată pentru a acoperi o parte a cheltuielilor necesare implementării francizei și/sau pentru a delimita zona și/sau pentru know-how-ul transmis:

– contractul de exclusivitate trebuie să prevadă o clauză de reziliere, convenabilă ambelor părți;

– durata este determinată în funcție de caracteristicile proprii fiecărei francize.

Obligațiile beneficiarului

în temeiul reglementărilor cuprinse în O.G. nr. 52/1997, beneficiarul are următoarele obligații: păstrarea secretului know-how-ului, plata taxelor și redevențelor și neconcurența francizorului.

Păstrarea secretului know-how-ului

Contractul de franciză permite beneficiarului să folosească know-how-ul în limitele stabilite cu francizorul. în lipsa unor stipulații contrarii, contractul de franciză nu dă dreptul beneficiarului de a divulga know-how-ul ori de a-l folosi după încetarea raporturilor contractuale. Know-how-ul, nefiind protejat prin mijloace speciale, singurele măsuri de protecție sunt cele instituite prin clauzele contractului. întrucât know-how-ul nu este cunoscut publicului, fiind un secret comercial al francizorului, păstrarea secretului este o obligație a cărei încălcare atrage răspunderea contractuală sau delictuală, după caz.

Plata taxelor și redevențelor

Contractul de franciză fiind un contract sinalagmatic și cu titlu oneros, în schimbul transmiterii know-how-ului beneficiarul are obligația să plătească taxe și redevențe. Dintre taxele plătite de beneficiar, cea mai frecventă este taxa de intrare, care constă în plata unei sume de bani, care de regulă se plătește la data încheierii contractului, ca efect al intrării beneficiarului în rețeaua de franciză.

Redevența reprezintă suma de bani pe care trebuie să o plătească beneficiarul pe întreaga durată a existenței contractului, în schimbul dobândirii dreptului de utilizare a mărcii, serviciilor, tehnologiilor, know-how-ului, experiențelor, precum și a ori căror altor drepturi de proprietate intelectuală sau industrială. în concret, redevența poate consta într-un procent din profitul beneficiarului (10%, 20% etc.) sau într-o sumă fixă. Plata se face lunar sau pe o altă unitate de timp convenită de părți.

Obligația de neconcurență

După cum am văzut în cele de mai sus, obligația de neconcurență este instituită și în sarcina francizorului, dar se exprimă sub alte forme decât cea a beneficiarului, în concret, această obligație se realizează prin aceea că beneficiarului îi este interzis să contracteze francize cu concurenți ai francizorului pe piață. în acest sens, prevederile art. 10 din O.G. nr. 52/1997 dispun că francizorul poate să impună o clauză de neconcurență beneficiarului. Obligația de neconcurență a beneficiarului, spre deosebire de cea a francizorului, există atât pe durata contractului, cât și după expirarea acestuia.

Încetarea contractului de franciză

în doctrină sunt reținute următoarele cauze de încetare ale contractului de franciză: expirarea termenului pentru care a fost încheiat, încetarea existenței uneia dintre părți, anularea și rezilierea acestuia.

în ceea ce privește expirarea duratei ca mod de încetare a contractului de franciză, trebuie reținut că O.G. nr. 52/1997 consacră câteva reguli în acest sens. Astfel, potrivit art. 6, francizorul are obligația înștiințării beneficiarului, cu un preaviz suficient de mare, asupra intenției de a nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu semna un nou contract.

Un alt principiu ce cârmuiește încetarea contractului ca efect al expirării duratei constă în dreptul de preempțiune, recunoscut în favoarea beneficiarului dacă interesul menținerii sau dezvoltării rețelei de franciză reclamă acest drept.

Tot astfel, în art. 8 se stipulează că, la încetarea relațiilor contractuale, relațiile postcontractuale se vor baza pe regulile unei concurențe loiale. Așa cum s-a precizat în cele de mai sus, în realizarea acestei reguli, francizorul poate să impună o clauză de neconcurență și de confidențialitate, pentru a împiedica înstrăinarea know-how-ului transmis pe durata contractului de exclusivitate.