Search
Duminica 18 August 2019
  • :
  • :

PeliPartners: Riscuri și soluții de concurență în contextul digitalizării

Articol de Carmen Peli, Partner & Head of Corporate M&A, Finance&Banking, Competition, PeliPartners și Oana Bucșa, Senior Associate, PeliPartners

             

Digitalizarea a reconfigurat economia și a redefinit metodele de producție și distribuție, precum și modul în care companiile concurează pe piață. Pe de-o parte, noul context tehnologic a permis lansarea unor modele noi de business, precum platforme de tip marketplace, economii colaborative de tip Uber, AirBnb, comparatoare de prețuri online sau rețele de socializare. Pe de altă parte, a determinat schimbări majore în toate industriile, chiar și în cele considerate mai conservatoare.

Din perspectivă de business, efectele pozitive ale digitalizării au fost evidente: reducerea barierelor la intrarea pe anumite piețe, o corelare mai eficientă între cerere și ofertă, noi canale de acces către consumatori. Din perspectiva consumatorilor, acestia pot face alegeri mai informate, avand o mai mare transparență în evaluarea prețurilor și a calității produselor sau serviciilor. Iar din perspectivă legală, digitalizarea a adus o serie de oportunități și provocări, inclusiv în aplicarea regulilor de concurență.

Noile tehnologii creează contextul pentru apariția de noi forme de comportamente individuale sau interacțiuni între companii și – în același timp – ridică întrebări privind compatibilitatea acestora cu un mediu concurențial normal, respectiv măsura în care legislația, în forma sa actuală, permite autorităților de concurență să le prevină, să intervină sau să le sancționeze.

Pentru a sublinia riscurile și soluțiile de concurență în noul context, PeliPartners analizează un exemplu de comportament în contextul digitalizării – intrat sub lupa Curții de Justiție a Uniunii Europene, dar și o serie de situații ipotetice în care utilizarea algoritmilor de prețuri ar putea atrage atenția autorității de concurență.

E-TURAS și riscuri de concurență generate de folosirea aceluiași sistem informatic de către concurenții de pe o anumită piață

Un caz relativ recent (Cauza C-74/14, “Eturas” UAB și Alții împotriva Autorității de concurență din Lituania), care a avut în vedere aplicarea regulilor de concurență în contextul digitalizării este cel al E-TURAS, un sistem de rezervare care permitea agențiilor de turism  din Lituania, ce au achiziționat prin contract o licență de exploatare de la Eturas, să propună vânzarea de călătorii prin intermediul site‑ului lor de internet potrivit unui mod de prezentare a rezervărilor uniform și stabilit de Eturas.

Problema de concurență a fost generată în acest caz de transmiterea de către administratorul programului informatic E‑TURAS, prin intermediul poștei electronice interne a acestui program informatic, a unui un mesaj prin care avertiza agențiile de turism că reducerile aferente produselor vândute prin intermediul acestui sistem vor fi pe viitor plafonate și că, în urma difuzării acestui mesaj, sistemul informatic va suferi modificările tehnice necesare pentru a pune în aplicare această măsură.

Sesizată cu o cerere de decizie preliminară, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în sensul în care într-o astfel de împrejurare, se poate prezuma că agențiile de turism, de la momentul în care au avut cunoștință de mesajul transmis de administratorul sistemului, au participat la o practică concertată dacă:

  • nu s‑au distanțat în mod public de această practică,
  • nu au denunțat‑o entităților administrative sau
  • nu au adus alte probe pentru a răsturna această prezumție, precum proba unei aplicări sistematice a unei reduceri care depășește plafonarea în cauză;

Prin urmare, în măsura în care o companie decide să utilizeze un anumit sistem informatic, și are cunoștință de faptul că acesta este folosit și de către alți concurenți de pe piață, iar sistemul informatic respectiv are capacitatea de a interveni în mecanismul de stabilire a prețului sau a altor condiții comerciale, respectiva companie poate ajunge în situația în care să fie considerată ca luând parte la un comportament anticoncurențial.

Este important într-un astfel de caz să se acorde atenție atât drepturilor acordate prin contract administratorilor sistemelor informatice utilizate, cât și informărilor transmise de aceștia pe parcursul utilizării respectivelor sisteme.

De asemenea, în măsura în care este identificată o comunicare sau intervenție a administratorului unui  sistem informatic, care determină, permite sau încurajează o coordonare a politicilor comerciale între concurenți, este esențial să aibă loc o distanțare publică față de aceasta.

Trebuie precizat că, în împrejurări specifice precum cea din speța prezentată, în care informarea a fost făcută unilateral de administratorul sistemului informatic către fiecare agenție de turism în parte, distanțarea publică nu se poate impune să fie făcută în raport cu toți concurenții care au fost destinatari ai mesajului, întrucât o companie aflată într-o astfel de situație nu este în măsură să îi cunoască pe respectivii destinatari. Într-un asemenea caz, o obiecțiune clară și explicită adresată administratorului programului informatic ar putea fi de natură să răstoarne prezumția de participare la o practică concertată.

Algoritmii de prețuri

O data cu digitalizarea, au fost dezvoltați algoritmi care să realizeze sarcini repetitive, ce implică calcule complexe și procesări de date care ar fi costisitor de realizat de către oameni. Astfel, un număr tot mai ridicat de companii utilizează algoritmi pentru a-și îmbunătăți structurile de preț, pentru a-și adapta produsele și serviciile la nevoile consumatorilor, pentru a-și dimensiona producția/ distribuția la cererea de pe piață și a a previziona trendurile acesteia.

În ceea ce privește utilizarea de algoritmi de preț, aceasta prezintă avantaje pozitive clare pentru companii – putând determina reduceri de costuri și/ sau creșteri de venituri. Utilizarea algoritmilor de preț are loc des în piețele în care:

  • costurile pentru servisarea consumatorilor variază considerabil (spre exemplu, în materie de credite sau asigurări)
  • cererea fluctuează mult mai rapid decât oferta (spre exemplu, în cazul serviciilor hoteliere sau de ridesharing); sau
  • companiile dețin o gamă variată de produse pentru care trebuie să determine prețurile, iar algoritmii de preț aduc avantaje de cost semnificative (spre exemplu, vânzarea cu amănuntul)

În același timp, utilizarea algoritmilor de preț poate atrage îngrijorări de natură concurențială, dat fiind că aceștia pot permite obținerea și menținerea coluziunii între concurenți fără a fi necesară existența unui acord formal – așa cum e definit în mod tradițional de regulile de concurență  – sau chiar a interacțiunii umane.

Asfel, o principală îngrijorare cu privire la astfel de algoritmi este că aceștia extind zona gri dintre coluziunea explicită cu caracter ilegal și coluziunea tacită licită, permițând companiilor să mențină profituri deasupra nivelului competitiv mult mai ușor, fără a fi necesară încheierea unui acord. Spre exemplu, în situații în care coluziunea ar putea fi implementată doar utilizând comunicări explicite, algoritmii pot crea mecanisme automate care să faciliteze implementarea unei politici comune și monitorizarea comportamentului altor companii, fără a fi necesară interacțiunea umană.

Conform unui studiul OECD privind algoritmi și coluziune, putem identifica următoarele categorii de algoritmi care pot prezenta îngrijorări de concurență:

  1. algoritmii de monitorizare

Cel mai simplu rol pe care îl pot juca algoritmii este acela de a monitoriza acțiunile concurenților cu scopul de a asigura punerea în aplicare un acord anticoncurențial.

Într-un astfel de caz, algoritmul poate presupune colectarea de informații privind decizii de afaceri ale participanților la înțelegere, analiza datelor pentru a identifica deviații, respectiv programarea de represalii.

Spre exemplu, companiiile pot programa algoritmi de preț care să implementeze strategii stabilite în comun, și care să mențină prețul stabilit atâta timp cât concurenții respectă condițiile acordului, dar să revină la concurența prin prețuri de îndată ce orice participant încalcă acordul.

Astfel, algoritmii de monitorizare pot facilita acorduri anticoncurențiale și pot face coluziunea mai eficientă. Cu toate acestea, ele nu elimină necesitatea existenței unei comunicări explicite în timpul stabilirii și implementării cartelului.

Prin urmare, datorită rolului acestora, algoritmii de monitorizare ar putea fi sancționați de principiu doar drept componentă a unui acord, iar nu și în lipsa oricărui contact direct sau indirect care să denote existența acestuia.

  1. algoritmii paraleli

Algoritmii paraleli presupun automatizări ale procesului decizional astfel încât prețurile părților la un acord anticoncurențial să reacționeze simultan la orice schimbări ale condițiilor pieței.

Algoritmii de preț dinamici au fost implementați de diverse companii, precum cele aeriene, de rezervare servicii hoteliere sau de transport (și sunt considerați legali din punct de vedere concurențial), pentru a se adapta eficient la perioade de cerere joasă sau ridicată, având astfel efecte pro-competitive.

Cu toate acestea, pot apărea îngrijorări de concurență dacă companiile încep să utilizeze același algoritm dinamic de preț, care poate fi programat astfel încât să nu concureze împotriva altor companii, ci să seteze prețuri anti-competitive. Astfel de algoritmi permit companiilor nu doar să coludeze, ci să își actualizeze prețurile la condițiile pieței (în mod concertat) fără a mai avea nevoie de comunicări suplimentare.

  • algoritmii de semnalizare

O altă categorie de algoritmi este a celor de semnalizare.

Astfel, companiile pot încerca să își dezvăluie intenția de coluda și de a coordona strategii de cooperare mai complexe prin semnalizarea și realizarea de anunțuri unilaterale cu privire la prețuri.

Un exemplu de semnalizare este acela în care fiecare companie trasmite cu continuitate semnale noi (spre exemplu, oferte de creștere a prețurilor), și monitorizează semnalele trimise de ceilalți concurenți. Când toți jucătorii ajung la un acord transmițând același semnal, fixează prețul agreat până la următoarea negociere a acestuia.

  1. algoritmii de învățare automată

Nu în ultimul rând, există riscul ca unii algoritmi, cu o putere de predicție ridicată, învățând constant și readaptându-se la acțiunile altor jucători de pe piață, să fie capabili să coludeze fără a fi necesară intervenția umană.

Astfel, bazându-se pe algoritmi de învățare automată, companiile ar putea să ajungă la coluziune fără chiar să fie coștiente de aceasta.

Dacă actorii de pe piață ajung să implementeze algoritmi de învățare automată care să seteze în mod automat prețul și alte elemente decizionale, coluziunea devine dificil de prevenit și identificat utilizând actualele instrumente disponibile autorităților de concurență.

Atragerea răspunderii în contextul digitalizării

În contextul noilor modalități de coludare determinate de evoluția economiei digitale, se pune problema măsurii în care se poate atrage răspunderea în materie de concurență a companiilor atunci când deciziile de preț sunt luate de către algoritmi și mai puțin de către oameni.

Având în vedere că majoritatea algoritmilor încă operează în baza instrucțiunilor descrise de către companii (prin angajații acestora), acestea vor fi ținute probabil în majoritatea cazurilor răspunzătoare pentru deciziile luate de aceștia – iar calculatoarele și algoritmii vor fi considerați drept simple instrumente pentru realizarea conduitei anticoncurențiale.

Situația se îngreunează atunci când algoritmii dobândesc atât de multă independență încât legătura dintre companie (prin angajații săi) și aceștia se reduce, ajungând să aibă capacitatea de a stabili cu un grad ridicat de autonomie prețurile. În astfel de cazuri, măsura în care s-ar putea atrage răspunderea companiei ar trebui analizată în funcție de elemenele de fapt specifice împrejurării în care a avut loc coluziunea.

Concluzii

Digitalizarea avansează rapid în majoritatea sectoarelor de activitate, iar schimbările structurale determinate de aceasta ar trebui adaptate în beneficiul consumatorilor. În acest context, apreciem că  principala misiune a autorităților de reglementare este de a identifica acele instrumente juridice care să poată preveni noile forme de coluziune ce pot interveni pe piață în contextul digitalizării, fără a descuraja însă inovația.




Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *