Rolul experților în Arbitraj

De Dr. Alina Cobuz Bagnaru, Managing Partner, Cobuz și Asociații

Arbitrajul a subliniat de nenumărate ori de-a lungul timpului că este necesar un parteneriat permanent între avocați și experți, fiind necesară o disciplină judiciară permanentă în procesul de soluționare a diferendelor.

Tot arbitrajul a arătat că alături de avocați sunt necesari o suită de experți care pot fi necesari și importanți atât în cadrul diferendelor mici cât și în cadrul diferendelor mari, unde multe aspecte de drept sunt clare, însă întrebarea esențială rămâne una de analiză tehnică.

În cazul diferendelor mai mari, în special în sectorul construcțiilor, părțile au încă tendința de a alege un arbitru-avocat asistat de martori experți iar rolul expertului reflectă în mare parte rolul acestuia în procedura în instanță. Acest parteneriat poate fi eficace dar trebuie strict controlat pentru a evita procedurile de durată, ineficiente și costisitoare. Uneori există o practică nesănătoasă de angajare a experților în lupte antagoniste, total nepotrivite în soluționarea finală a disputelor.

Abuzul experților

La începutul secolului al XIX-lea, instanțele aveau o abordare critică asupra mijloacelor prin care avocații încercau să utilizeze prezentarea martorilor experți ca mijloc de derulare a procesului și de câștigare a unui avantaj tactic. Așa cum se arăta în Times Law Reports cu privire la Kennard v Ashman în 1984:

„Probele inspectorilor au fost atât de contradictorii încât înțeleptul judecător a afirmat că și-a pierdut orice speranță de a mai constata faptele reale ale cauzei în baza dovezilor acestora și a amânat ședința astfel încât dl. Pilditch, inspector independent nominalizat de înțeleptul judecător a putut raporta cu privire la situația casei.”[1]

Chiar o publicație augustă precum Harvard Law Review a făcut, în 1897, referire la anecdota care categorisea mincinoșii în „mincinoșii comuni, mincinoșii morți și experții științifici”.[2]

Criticile Lordului Woolf privind utilizarea martorilor experți în sistemul juridic englezesc în ajunul reformelor în justiția civilă ale acestuia s-ar putea aplica în egală măsură arbitrajului internațional. În raportul său final, Access to Justice (Accesul la justiție), acesta a identificat utilizarea experților ca sursă de cheltuieli și întârzieri excesive și ca aspect al litigiilor civile în care ar putea fi obținut un nivel mai ridicat de eficiență. Costurile juridice ridicate în diferende erau cauzate în mare parte de comisioanele excesive ale experților. Audierile se prelungeau în timpul luptei dintre experți iar asupra opiniilor contradictorii se lua o hotărâre.

Dar nu numai judecătorii englezi au întâmpinat asemenea probleme ci și arbitrii se confruntă deseori cu un instrument avocățesc deghizat ca raport de expertiză care nu conține nimic din însemnele independenței și este clar întocmit de avocați și avizat de către expert în schimbul unui tarif substanțial. Uneori rapoartele de expertiză au un volum imens, iar fiecare aspect de importanță mai mare sau mai mică este exprimat fără a lua în considerare cu claritate aspectele cheie în diferend.

Un cod deontologic al experților

La începutul anilor 1990, judecătorul englez Justice Cresswell a căutat să orienteze preocupările instanței în sensul stabilirii unui cod deontologic al experților[3].  Conținutul acestuia ar putea fi inclus într-un ordin procedural, de exemplu:

• Dovezile de expertiză ar trebui să fie produsul independent al expertului fără a fi influențat din perspectiva formei, conținutului și exigențelor litigiului;
• Martorul expert ar trebui să ofere asistență independentă tribunalului prin intermediul unei opinii obiective și imparțiale privind aspectele ce țin de propria expertiză și nu ar trebui să-și asume niciodată rolul unui avocat;
• Martorul expert ar trebui să arate faptele sau ipotezele pe care se bazează în opinia sa.  Acesta nu trebuie să omită luarea în considerare a faptelor materiale care ar putea să îi submineze opinia;
• Martorul expert trebuie să clarifice cazul în care o întrebare sau o chestiune ar ieși din sfera sa de expertiză;
• Dacă opinia unui expert nu este documentată corespunzător pentru că acesta consideră că nu sunt disponibile suficiente date, atunci acest fapt trebuie arătat cu mențiunea că opinia sa nu este decât una provizorie;
• Dacă după schimbul de rapoarte un martor expert se răzgândește cu privire la un aspect semnificativ, atunci schimbarea de perspectivă ar trebui comunicată celeilalte părți fără întârziere și, dacă este cazul, tribunalului;
• Orice documente menționate în probele expertului trebuie furnizate părții adverse în același timp cu schimbul de rapoarte.

Acestea ar trebui să se constituie în principii de bază și ar asigura transparența și obiectivitatea experților.

Experții numiți de Tribunalul Arbitral

Un mijloc de păstrare a obiectivității experților pe tot parcursul procedurii de arbitraj este numirea experților de către Tribunalul Arbitral și nu de către părți[4].

Posibilitatea experților numiți de tribunal este în mod expres permisă de principalele corpuri de regulamente de arbitraj cum ar fi Regulamentul de arbitraj ICC, Regulamentul de Arbitraj Internațional AAA, Regulamentul de Arbitraj LCIA și Regulamentul de arbitraj UNCITRAL. Legea model UNCITRAL mai permite o astfel de numire. Conform Legii model și a Regulamentelor instituționale citate anterior, părțile pot pune sub semnul întrebării expertul numit de către tribunalul arbitral  în cadrul unei audieri.

Una din criticile frecvente se referă la lipsa implicării părților în procesul de numire a experților. Acest aspect ar putea fi soluționat prin înaintarea părților a unei liste de experți, din care aceștia în final să aleagă unul. Numai dacă părțile eșuează într-o asemenea numire atunci, în final, ele vor accepta impunerea unui candidat de către Tribunalul Arbitral.

Și pentru experți se impune întocmirea unor termeni de referință și a unui calendar agreat.

În cazul în care este  numit un expert unic, tribunalul poate cere ca expertul anunțat să depună un raport preliminar asupra căruia să comenteze părțile. Apoi, expertul ia în considerare comentariile părților pentru a pregăti raportul final. În cazul în care părțile pun la îndoială probele de expertiză, acestea își vor numi proprii experți care să întocmească rapoartele, rezultatul fiind însă acela că vor fi costuri pentru trei experți în loc de doi.

Regulamentul IBA privind administrarea probelor în arbitrajul comercial internațional („Regulile IBA”) promovează în mod activ utilizarea expertului numit de părți dar propune o procedură care la primă vedere pare improbabil să aibă drept rezultat economisiri substanțiale de cost din moment ce admite posibilitatea rapoartelor de expertiză ale experților numiți de părți în dreptul la replică.[5]

Prima parte a procedurii este clară și stabilește principii bine definite.  Tribunalul poate numi unul sau mai mulți experți care să raporteze cu privire la aspectele specifice după consultarea cu părțile. Expertul va fi numit conform termenilor de referință stabiliți de tribunal și transmiși și părților. Expertul trebuie să înainteze o declarație de independență tribunalului și părților, la adresa căreia părțile pot obiecta într-un termen stabilit de tribunal. Expertul poate solicita unei părți să îi furnizeze informații sau documente relevante și semnificative și să obțină accesul la spațiile în dispută în scopul inspecției în aceeași manieră ca și tribunalul arbitral. Toate informațiile și materialele furnizate expertului vor fi puse la dispoziția ambelor părți iar acestea vor avea dreptul de a lua parte la orice inspectare a proprietății lor. Orice diferende privind dreptul expertului la accesul la informații, la documente sau proprietate vor fi soluționate de tribunal.

În momentul finalizării referinței, expertul va depune un raport scris către tribunal, care să includă o descriere a metodei, a dovezilor și a informațiilor utilizate pentru a ajunge la respectivele concluzii. O copie a acestui raport este apoi trimisă părților care au drept de acces la toate elementele pe care s-a bazat expertul pentru a întocmi raportul și la toate comunicările dintre expert și tribunal.

Părțile au un drept la răspuns fie prin depunere, fie printr-un raport al unui expert numit de către părți. Expertul poate fi audiat cu privire la verificările sale în cadrul unei audieri orale și cu privire la aspectele ridicate în depunerile de răspuns ale părților sau ale experților numiți de părți. Deși dreptul de a formula observații cu privire la un raport este o garanție clară a principiului contradictorialității (principe de contradictoire), acestea vor fi limitate la depuneri. Prin depunerea succesivă de rapoarte, se va declanșa o luptă reală a experților, pe care în final orice tribunal arbitral va încerca să o evite.

Ședințele experților înainte de audiere

O altă tendință este utilizarea din ce în ce mai frecventă a discuțiilor experților sau a ședințelor înainte de audierea finală pentru asigurarea că aspectele asupra cărora experții sunt în dezacord sunt subțiate cât mai mult posibil pentru a economisi timp și costuri pe parcursul audierii.

Scopul unei ședințe a experților este de a facilita atingerea unui acord pe o arie cât mai largă de materii relevante de probe ale experților cu putință. Astfel, acesta depinde de buna credință a părților și nu trebuie folosit ca o scuză costisitoare pentru experți de a-și demonstra loialitatea neîndoielnică față de partea în numele căreia trebuie să ofere dovezi sau de a-și arăta aderarea stoică la părerile exprimate în rapoartele lor de expertiză. Scopul este mai degrabă ca expertul să își reexamineze punctele de vedere cu obiectivitate,  în lumina punctelor de vedere ale expertului părții adverse, exprimate în raportul acestuia, și printr-un alt schimb, sincer și liber, de păreri cu respectivul expert. În mod ideal, acest proces are drept rezultat un anumit număr de concesii și o reducere a numărului și a sferei chestiunilor disputate.

Pentru ca procesul să funcționeze eficient, reprezentanții părților, împreună cu experții, trebuie să identifice problemele în dispută pentru a determina elementele unei ordini de zi. Ordinea de zi trebuie întocmită și transmisă între părți, oferind perioade de timp adecvate pentru modificare înainte de data fixată pentru discuții. Această ordine de zi agreată, care trebuie limitată la materiile ce țin de competența profesională a fiecărui expert, trebuie să cuprindă o serie de întrebări care permit experților să facă un rezumat al argumentelor acestora cu privire la fiecare dintre chestiuni și să își sublinieze motivele dezacordului. În practică, acordul părților în absența avocatului este deseori dificilă. Avocaților nu le place să piardă controlul. Totuși,  arbitrul/arbitrii  pot depăși aceste griji în interesul derulării eficiente a arbitrajului.

În urma încheierii discuției, experții trebuie să întocmească o declarație comună în care să cuprindă acele chestiuni asupra cărora cad de acord și cele asupra cărora sunt în dezacord, rezumându-și motivele dezacordului și confirmând acuratețea raportului prin semnare. Tribunalul poate avea în vedere dacă este cazul să permită un alt schimb de rapoarte suplimentare de expertiză pentru a permite experților să ofere mai multe detalii privind motivul pentru care aceștia aderă la poziția lor anterioară sau pentru care sunt pregătiți să facă anumite concesii.

Deși majoritatea regulilor instituționale de arbitraj nu se pot pronunța cu privire la chestiunea discuțiilor experților pre-audiere, utilizarea acestora este expres abordată în Regulile IBA privind probele[6].

Această referință reflectă în mod clar utilizarea din ce în ce mai frecventă a acestor sedinte în arbitrajul internațional.

Părțile și avocații acestora sunt frecvent atente la întâlnirile experților,   temându-se că și concesia cea mai mică făcută în numele expertului acestora ar putea să le pună în pericol cazul, fie substantiv, fie strategic. De teamă că ar putea pierde controlul asupra propriului expert, avocatul legal, se știe, stabilește condiții privind întâlnirile sau, în cazuri rare, chiar instruiește pe expert să nu fie de acord cu nimic.

Concluzie

Lupta experților, discuțiile contradictorii permanente în dispute nu reprezintă calea cea mai eficientă de aflare a adevărului în materii tehnice complexe în care tribunalul are nevoie de asistență. Totuși, există o suită întreagă de instrumente și de tehnici puse la dispoziția arbitrilor care să îi asiste în căutarea adevărului.