Search
Miercuri 12 Decembrie 2018
  • :
  • :

TTIP și Arbitrajul

Autori: Prof. Dr. Claus Köhler și Isabella Theisen*

Introducere

Parteneriatul transatlantic pentru comerț și investiții („TTIP”; Treaty on Transatlantic Investment Partnership) este un acord de liber schimb și de protecție a investițiilor, de drept internațional, care ar urma să se încheie între Statele Unite ale Americii și Europa.

Acesta vizează desființarea restricțiilor comerciale de tip tarifar și netarifar între SUA și Europa. Scopul TTIP este îmbunătățirea durabilă și armonizarea economiei. Spațiul economic comun astfel rezultat ar reprezenta unificarea celor mai mari spații economice la nivel global. Prin aceasta ar rezulta standarde economice și de piață noi, care ar facilita procesul de globalizare.

TTIP ar promova în special securitatea investițiilor, de exemplu prin reglementări referitoare la soluționarea litigiilor și la crearea unor condiții concurențiale egale, ar simplifica prestarea de servicii transfrontaliere și ar reduce restricțiile în domeniul prestării de servicii comerciale. Obiectul TTIP îl constituie însă nu numai aspectele economice. Pe agenda negocierilor care se derulează încă din anul 2013 se află inclusiv reglementările referitoare la protecția consumatorilor, la drepturile angajaților, precum și la durabilitatea bunurilor de consum.

Criticile referitoare la TTIP

TTIP devine în UE obiectul unor critici cu impact din ce în ce mai puternic în mass media. Adversarii TTIP reclamă de exemplu adaptarea la standardele mai scăzute de protecție a consumatorilor din SUA și manifestă rezerve referitoare la arbitrajul în domeniul protecției investițiilor.

Rezervele europenilor au fost întâmpinate până în momentul de față de către partea americană mai degrabă cu mirare, apropierea de UE fiind salutată în mod unitar atât de către democrați, cât și de către republicani. Acordul a fost interpretat ca o facilitare semnificativă a comerțului și a exportului către Europa și ca o simplificare a accesului produselor americane pe piața europeană.

Între timp însă, partea americană manifestă de asemenea unele rezerve față de acest acord. În special candidatul la președinție, republicanul Donald Trump, un adversar al globalizării, respinge acordul de liber schimb. Se invocă în mod obiectiv riscul afectării anumitor standarde nu numai la nivelul UE, SUA sunt de asemenea îngrijorate în legătură cu scăderea propriilor standarde, de exemplu a standardelor aferente activității de supraveghere a băncilor și protecției mediului.

Urmează expunerea mai detaliată a ansamblului de teme în legătură cu TTIP și cu arbitrajul în domeniul protecției investițiilor.

Criticile referitoare la „investor-state dispute settlement“

Investor-state dispute settlement“ („ISDS“), ca parte integrantă a TTIP, ar acorda investitorilor străini posibilitatea de a se adresa unui tribunal arbitral cu o cerere de soluționare a litigiului în cazul în care aceștia ar invoca o expropriere sau o discriminare din partea statelor. Consecința unei cereri întemeiate a unui investitor ar putea fi acordarea de către instanța sesizată a unui drept de despăgubire împotriva statului care acționează nelegal. Punctul central al criticilor împotriva TTIP este tocmai soluționarea litigiilor în domeniul protecției investițiilor de către tribunalele arbitrale.

Criticii ISDS sunt îngrijorați în legătură cu încălcarea principiului statului de drept. TTIP ar oferi investitorilor posibilitatea de a eluda jurisprudența și reglementările statului. Mulți critici invocă în special în cazul Germaniei o încălcare a principiilor constituționale prevăzute de Art. 92 din Constituția Germaniei, conform căruia autoritatea jurisprudențială este rezervată exclusiv judecătorilor și tribunalelor de stat.

Un alt motiv de critică ar fi caracterul nepublic al dezbaterilor tribunalelor arbitrale. Președintele parlamentului european, Martin Schulz, a criticat vehement procedura de arbitraj prevăzută de TTIP. Conform declarației acestuia, atât SUA, cât și Europa, ar avea o jurisdicție națională suficient de fiabilă, nefiind de acord cu această procedură în special datorită „lipsei de transparență (…) a tribunalelor arbitrale private“. Declarația președintelui SPD Sigmar Gabriel, un adept inițial al TTIP, a provocat de asemenea confuzie vis a vis de anunțul făcut de Angela Merkel în timpul Summit-ului G7 din Japonia, conform căruia negocierile acordului ar urma să se finalizeze până la sfârșitul acestui an. Sigmar Gabriel susținuse inițial acest acord. Recent a exprimat însă atât critici cu privire la tribunalele arbitrale cât și neîncredere în negocierile cu SUA. Gabriel a atras atenția că un tratat încheiat prematur, de calitate precară, nu ar fi sustenabil și că nu ar susține acest acord în cazul în care tribunalele arbitrale private preconizate nu ar îndeplini măcar Standardele CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement; tratatul de liber schimb între Europa și Canada preconizat): „Nu voi susține niciodată acordul dacă se va rămâne la tribunalele arbitrale private netransparente”.

Arbitrajul ca mijloc eficient de soluționare alternativă a litigiilor în general și în contextul regulilor ISDS și TTIP

Critica predominant emoțională și populistă a soluționării litigiilor de către tribunale arbitrale private în cadrul TTIP nu este justificată. Arbitrajul este un mijloc eficient și consacrat de soluționare alternativă a litigiilor, adică de soluționare a litigiilor în afara jurisdicției de stat, atât în general, cât și în contextul TTIP. Rezervele criticilor pot fi combătute cu următoarele argumente:

Un argument împotriva criticilor îl constituie deja frecvența apelării de către investitori la tribunalele arbitrale în cazul acțiunilor împotriva unui stat. Baza acestor demersuri o constituie convențiile bilaterale de protecție a investițiilor încheiate de către state europene și de către SUA, care au la bază principii ISDS, care ar urma să fie statuate și în TTIP și care prevăd o soluționare a litigiilor de către tribunale arbitrale.

Compatibilitatea cu principiul separării puterilor și al statului de drept

Principiul statului de drept, al garantării judecătorului legal conform Art. 92 din Constituția Germaniei și al consultării parlamentului este respectat pe deplin dacă parlamentul unui stat membru al Uniunii Europene a aprobat competența unui tribunal arbitral privat cu privire la soluționarea unui litigiu și efectul obligatoriu al unei sentințe arbitrale și al executării acesteia (inclusiv prin transferul direct de competențe, de exemplu, către Uniunea Europeană).

Același lucru este valabil deja în momentul de față cu privire la arbitrajul general național și internațional, care își are baza juridică în codurile naționale de procedură civilă și/sau în legislația națională, în cadrul cărora sunt declarate ca fiind aplicabile inclusiv reglementările unor convenții interstatale, ca de exemplu Convenția de la New York pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine din 1957.

Obiecțiunea că legislația statelor care au oferit protecția investițiilor prin ISDS va fi îngrădită datorită faptului că limitarea posibilităților de acțiune ale suveranului s-a produs în baza deciziei suverane a acestuia, trebuie privită strict din perspectivă politică, aceasta fiind nerelevantă din punct de vedere juridic, deci în mare parte nefondată.

Miza statelor este de a pune în balanță creșterea economică și prosperitatea generată de promovarea investițiilor prin asigurarea unor condiții de investiție sigure din punct de vedere juridic cu celelalte obiective politice și de a adopta în final o decizie echilibrată.

Independența și imparțialitatea tribunalelor arbitrale

Tribunalele arbitrale nu sunt controlate de către o singură parte (de ex. de către un concern). Din contră, arbitrii sunt numiți de către ambele părți, iar aceștia la rândul lor aleg un președinte. Datorită acestui fapt, un stat nu este dezavantajat față de un agent economic. Statele apelează la consultanță și reprezentare în diverse cauze, aceste servicii fiind prestate deseori de avocați din cadrul societăților de profil renumite. Statele sunt deja destul de versate în domeniul arbitrajului. Arbitru poate deveni numai acea persoană care este independentă și imparțială și rămâne așa pe durata arbitrajului. Părțile trebuie să depună deja la numirea arbitrilor diligențele necesare ca aceștia să îndeplinească condițiile esențiale sus-menționate cu privire la exercitarea funcției de arbitru, în caz contrar existând riscul anulării ulterioare a sentinței arbitrale de către un tribunal de stat datorită unei astfel de nereguli. În final, toți arbitrii ambelor părți au obligația de a-și exercita funcția în mod corespunzător. Altfel spus, un arbitru numit de o parte nu este doar reprezentantul părții care l-a numit; acesta trebuie în schimb să apere interesele ambelor părți prin îndeplinirea corespunzătoare a mandatului său de arbitru.

Argumentele conform cărora arbitri renumiți ar fi soluționat cauze în favoarea unor agenți economici în scopul de a genera acțiuni suplimentare, în cadrul cărora să-i reprezinte apoi și în calitate de avocați, nu trebuie luate în calcul în mod serios având în vedere obligațiile clare ale funcției de arbitru și procedura de numire a arbitrilor de către părțile implicate în procedura de arbitraj.

Caracterul public / confidențial

Faptul că dezbaterile tribunalelor arbitrale nu sunt publice nu reprezintă în sine ceva reprobabil, ci se bazează pe opțiunea părților pentru confidențialitate, exprimată prin alegerea procedurii de arbitraj. În cadrul multor proceduri există motive întemeiate de confidențialitate, ca de exemplu păstrarea secretelor comerciale care ar putea fi divulgate în cadrul unor dezbateri publice.

Părțile, de exemplu un agent economic și un stat, sunt libere să informeze publicul referitor la procedura arbitrală în cazul în care nu există alte obligații de confidențialitate, ca de exemplu reglementări aferente regulamentului de arbitraj aplicabil (a se vedea de exemplu Articolul 42 din Regulamentul Curții Permanente de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie Româno-Germană) sau obligații de confidențialitate de natură contractuală. Numai arbitrii sunt supuși obligației de confidențialitate în virtutea funcției pe care o dețin (de ex. în cadrul Rule 15 ICSID Arbitration Rules International Center for Settlement of Investment Disputes), similar avocaților față de propriul client, în cazurile în care aceștia nu au fost scutiți de această obligație.

În contextul discuției publice referitoare la riscul unei decizii netransparente luate într-o „cameră din spate“ am putea considera că acuzația de netransparență ar putea fi generată mai degrabă de sentimentul de neîncredere față de autoritatea statală în general. Această percepție negativă a comportamentului organelor de stat nu trebuie utilizată în scopul discreditării arbitrajului.

Independent de aspectele sus-menționate, conținuturile procedurilor de arbitraj dintre investitori și state sunt accesibile între timp publicului conform multor regulamente de arbitraj (a se vedea Rule 48 (4) din ICSID Arbitration Rules referitoare la publicarea sentințelor arbitrale cel puțin în extras și regulile UNCITRAL referitoare la transparența procedurilor arbitrale dintre investitori și stat din anul 2013).

Rezumat

Având în vedere aspectele sus-menționate, nu există niciun argument împotriva aplicării arbitrajului privat inclusiv în scopul soluționării litigiilor între state și investitori în cadrul TTIP, pentru a beneficia de avantajele general-recunoscute ale arbitrajului, ca de exemplu implicarea experților în calitate de arbitri, stringența și celeritatea procedurii, valabilitatea juridică a unei hotărâri fără parcurgerea succesivă a mai multor instanțe, posibilitatea de alegere a limbii în cadrul procedurii și confidențialitatea procedurii.

Este regretabil că discuția publică neglijează aceste avantaje, având preponderent câștig de cauză argumentele izvorâte din sentimentul pur arbitrar al unei campanii antiglobalizare și al unei atitudini populiste față de drepturile de suveranitate ale statelor, tema arbitrajului fiind în mod evident utilizată în scopul obținerii unui eșec de ansamblu al TTIP în contextul discuției antiglobalizare.

Corect ar fi ca arbitrajul să fie privit în mod comprehensiv ca mijloc eficient de soluționare alternativă a litigiilor. Acest aspect este valabil atât cu privire la procedurile arbitrale dintre entitățile private, cât și cu privire la litigiile dintre investitori și stat.

*Prof. Dr. Claus Köhler, LL.M este avocat la München și Attorney-at-law la New York și la US Supreme Court, profesor la catedra de relații economice internaționale a Universității Kosminski din Varșovia și președinte al Curții Permanente de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie Româno-Germană. Isabella Theisen este studentă la științe juridice la universitatea din Passau.




Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *