Autor: Alina Cobuz Băgnaru, Partener Fondator, Cobuz şi Asociaţii
În procedura ICSID există câteva probleme reale care apar în procedura ulterioară emiterii unei sentinţe arbitrale, respectiv:
- Există situaţia în care deşi partea care a pierdut ar dori să anuleze sentinţa arbitrală în ICSID, dar nu reuşeşte ca urmare a standardelor şi criteriilor foarte înalte, am spune rigide- impuse de această procedură şi pe care partea care doreşte să le invoce ca motive de acţiune în anulare, realizează că nu le îndeplineşte;
- Sunt şi investitori care au temeri că, dacă vor pierde în procedura ICSID, şi sentinţa arbitrală conţine erori, acestea nu vor putea fi rectificate, rezultând astfel o sentinţă arbitrală pusă în executare, dar a cărei legalitate poate fi pusă sub semnul îndoielii;
- Există şi temerea pentru partea care pierde că, deşi se va adresa unui comitet ad hoc care va analiza motivele de anulare a sentinţei arbitrale, acest comitet ad hoc va refuza însă să o anuleze, întrucât criteriile de apreciere sunt discreţionare;
- Prin urmare practicienii trag semnale de alarmă că această procedura ICSID este necesar să fie revizuită, din acest punct de vedere, permiţând părţii care a pierdut, să anuleze numai acea parte din sentinţa arbitrală care conţine erori.
În cadrul celor 90 de acţiuni în anulare, au fost formulate un total de 43 de cereri pentru suspendarea executării, din care 41 au condus la o decizie a Comitetului ad-hoc. Din acestea 41, Comitetele au decis favorabil în 36 dintre ele. În 22 dintre cazurile în care a fost acordată suspendarea, a fost stabilită şi o cauţiune iar în 11 dintre aceste 22 de cazuri, suspendarea a fost înlăturată pentru neîndeplinirea condiţiei privind plata cautiunii de către petent.
Rata de anulare a hotărârilor este extrem de scăzută
Cu alte cuvinte rata de anulare (fie totală sau parţială) a hotărârilor este extrem de scăzută, însumând 2,8% din cazurile înregistrate (6,6% din toate hotărârile).
Motivul pentru care numărul acţiunilor în anulare este în creştere, se datorează faptului că numărul de sentinţe arbitrale a crescut, şi nu neapărat că ar exista mai multe proceduri de acţiune în anulare.
De-a lungul istoriei derulării procedurii ICSID au existat două curente:
- Primul curent apărut la nivelul anilor ’80, cunoscut şi sub denumirea de “primul val” aprecia că motivele şi interpretarea raţiunilor pentru anularea unei sentinţe arbitrale este prea scăzută ca standard, ceea ce poate conduce la anularea cu uşurinţă a unei sentinţe arbitrale şi la creşterea ulterioară a costurilor arbitrale per ansamblu.
- La polul opus se află noul val de critici observat în aprilie 2011 la New York Law School Global Law & Justice Colloquium de către Profesorul David Caron care a subliniat că s-a ajuns la acest moment la un standard foarte restrictiv de interpretare a motivelor de acţiune în anulare, făcând imposibilă aproape, anularea unei sentinţe arbitrale. Cu alte cuvinte, chiar dacă tribunalele arbitrale comit erori, aceste erori nu pot fi corectate chiar dacă acestea se descoperă ulterior de către părţi.
Articolul 52(3) din Regulamentul ICSID permite comitetului ad-hoc să anuleze o sentinţă arbitrală dacă cel puţin unul dintre cele 5 motive invocate sau mai multe sunt întrunite pentru acţiunea în anulare.
În temeiul art.52 din Regulamentul ICSID un Comitet ad-hoc poate anula total sau parţial o hotărâre în baza următoarele motive de anulare:
o Tribunalul nu a fost corect constituit;
o Tribunalul a făcut exces intenţionat de puterile ce i-au fost atribuite;
o Unul dintre membrii Tribunalului a fost corupt;
o S-a încălcat grav o regulă fundamentală de procedură;
o Hotărârea pronunţată nu cuprindea motivele pe care s-a bazat.
Regulile Arbitrale ICSID nr. 50 şi 52 până la 55 implementează remediul anulării din Convenţie, incluzând:
- procedura,
- numirea Comitetului ad-hoc ce va decide asupra cererii şi,
- cererile de suspendare a executării hotărârii până la judecarea cererii de anulare.
Termenul de formulare al unei cereri de anulare a hotărârii arbitrale ICSID este de 120 de zile de la comunicarea hotărârii.
Pe baza consimțământului dintre state s-a decis iniţial că procedura de arbitraj ICSID nu poate fi subiectul unui apel, ci numai a unei acţiuni în anulare în baza unui temei îngust.
Hotărârile ICSID sunt obligatorii pentru părţile litigante; nu pot fi atacate cu apel şi nu pot face obiectul niciunui remediu, altele decât cele prevăzute în cuprinsul Convenţiei.
Consimţământul statelor de a limita revizuirea sentinţelor arbitrale au neutralizat inclusiv criticile investitorilor care au pierdut arbitrajele şi au descoperit că arbitrajul ad hoc nu are puterea de a corecta erorile care s-ar putea identifica în sentinţe.
De altfel, investitorii nemulţumiţi au şansa să schimbe sistemul ICSID prin simplul fapt că pot decide să apeleze şi la alte forumuri (instanţe competente) care pot fi incluse în clauzele arbitrale ca instanţe competenţe în cazul apariţiei unei dispute, sau, prin acordurile bilaterale sau în contractele internaţionale de investiţii.
Singurele modalităţi prin care se poate rectifica o hotărâre ICSID se bazează pe cele 5 (cinci) remedii specifice prevăzute în Convenţie. Aceste remedii sunt:
- Rectificarea (Articolul 49) – Tribunalul poate rectifică orice eroare materială, aritmetică care s-a strecurat în cuprinsul hotărârii;
- Decizie suplimentară (Articolul 49) – Tribunalul poate decide asupra oricărui aspect cu privire la care a omis să se pronunţe în hotărâre;
- Interpretarea (Articolul 50) – Tribunalul poate interpreta hotărârea pe care a pronunţat-o atunci când există o dispută a părţilor cu privire la înţelesul sau aplicabilitatea hotărârii;
- Revizuirea (Articolul 51) – Tribunalul poate revizui propria hotărâre în baza unor aspecte nou descoperite, aspecte de o asemenea natură încât să aibă un impact determinant asupra hotărârii; şi
- Anularea (Articolul 52) – un Comitet ad-hoc poate anula total sau parţial o hotărâre în baza unuia sau mai multora dintre următoarele motive de anulare:
(a) Tribunalul nu a fost corect constituit;
(b) Tribunalul a făcut exces intenţionat de puterile ce i-au fost atribuite;
(c) Unul dintre membrii Tribunalului a fost corupt;
(d) S-a încălcat grav o regulă fundamentală de procedură;
(e) Hotărârea pronunţată nu cuprindea motivele pe care s-a bazat.
Articolul 50 din Convenţia ICSID permite părţilor doar să obţină o clarificare asupra scopului şi înţelegerii sentinţei, dar nu permite tribunalului arbitral să reconsidere sentinţa.
Rolul Comitetului ad-hoc este fie de a respinge cererea de anulare, fie de a admite cererea şi anula decizia (total sau parţial) în baza unuia dintre motivele enumerate în Articolul 52 din Convenţie. Acest Comitet ad hoc însă nu poate judecă litigiul pe fond.
Membrii Comitetului ad-hoc sunt numiţi din Tabloul Arbitrilor ICSID, fără excepţie. Este interzis ca membrul unui Comitet ad-hoc să fi fost membru al Tribunalului care a pronunţat hotărârea atacată. Este obligatoriu şi ca membrii Comitetului ad hoc să fie de altă naţionalitate decât cei care au format Tribunalul Arbitral.
Din punct de vedere procedural, judecarea unei acţiuni în anulare corespunde cu procedura derulată în faţă Tribunalului Arbitral.
Procedurile se finalizează cu pronunţarea unei decizii asupra anulării de către Comitetul ad-hoc. Comitetul poate:
(i) respinge toate temeiurile de anulare, hotărârea arbitrală rămânând intactă;
(îi) menţine unul sau mai multe temeiuri de anulare privitoare la o parte din hotărâre, ceea ce conduce la o anulare parţială;
(iii) menţine unul sau mai multe motive de anulare privitoare la întreaga hotărâre, ceea ce conduce la anularea integrală a hotărârii; sau
(iv) să îşi exercite discreţionar puterea de a nu anula o hotărâre arbitrală, deşi a identificat anumite erori în cuprinsul hotărârii .
Foarte important de subliniat este faptul că, decizia Comitetului asupra anulării se bucură de recunoaştere, forţă obligatorie şi este executorie însă nu reprezintă o hotărâre arbitrală şi, deci, nu poate face obiectul unei anulări ulterioare.
Interpretarea mecanismului de anulare a hotărârilor arbitrale şi rolul Comitetelor ad-hoc respectă un set de pricipii recunoscute de majoritatea covârşitoare a jurisprudenţei ICSID.
Aceste principii sunt:
(1). Temeiurile indicate în Articolul 52(1) din Convenţie sunt singurele temeiuri ce pot conduce la anularea unei hotărâri arbitrale ICSID;
(2). Anularea este un remediu excepţional şi foarte restrictive, iar rolul unui Comitet ad-hoc este unul limitat;
(3). Comitetele ad-hoc nu sunt curţi de apel, anularea nu este un remediu împotriva unei hotărâri incorecte, iar un Comitet ad-hoc nu poate substitui analiza unui Tribunal Arbitral cu o analiză proprie;
(4). Comitetele ad-hoc trebuie să exercite discreţie pentru a nu distruge obiectul şi scopul remediului ori să minimalizeze forţa obligatorie şi finalitatea hotărârii arbitrale;
(5). Articolul 52 trebuie să fie interpretat în conformitate cu obiectul şi scopul pentru care a fost instituit;
(6). Autoritatea Comitetului ad-hoc de a anula o hotărâre arbitrală se limitează la temeiurile prevăzute în cererea de anulare, însă Comitetul are putere discreţionară cu privire la întinderea anulării, i.e. totală sau parţială.
Interesant de subliniat este că acest comitet ad-hoc are puterea de a decide să anuleze total o hotărâre arbitrală, neavând relevanţă dacă petentul a solicitat anularea parţială sau vice-versa . În plus, este lipsit de relevanţă orice acord al părţilor cu privire la această problemă.
Apreciem în concluzie că, în baza Articolului 54 din Convenţia ICSID, care a fost ratificată de România şi care face parte din ordinea juridică internă, sentinţa arbitrală este un act direct executoriu şi trebuie tratată ca o hotărâre definitivă pronunţată la nivel naţional (a se vedea articolele 1123 – 1132 din noul cod de procedura civilă) .
