Autor: Alina Bilan, partener ONV LAW
Deși la data de 6 iunie 2016 O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii a fost abrogată împreună cu Normele sale de aplicare aprobate prin H.G. nr. 925/2006, odată cu adoptarea Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, prevederile legislației vechi încă se mai aplică anumitor situații juridice.
Potrivit art. 236 alin. 4 din Legea nr. 98/2016, contractele de achiziție publică încheiate înainte de data intrării în vigoare a legii noi sunt supuse dispozițiilor legii pe baza cărora au fost încheiate, în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora şi, prin urmare, inclusiv în privința modului de emitere a documentelor constatatoare.
Prevederile legislației vechi încă se mai aplică anumitor situații juridice
În continuare, autoritățile contractante sunt obligate de prevederile art. 97¹ din H.G. nr. 925/2006 să emită documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii.
La data de 25 februarie 2016 a fost introdus prin H.G. nr. 66/2016 un nou alineat la acest articol, respectiv alin. 2¹ din H.G. nr. 925/2006 care prevede obligația autorităților contractante de a publica documentul constatator în SEAP într-un termen extrem de scurt:
“Autoritatea contractantă publică în SEAP, prin utilizarea aplicației disponibile la adresa de internet www.e-licitatie.ro, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1), documentul prevăzut la alin. (1), semnat cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, precum şi, dacă este cazul, informații referitoare la suspendarea sau anularea respectivului document.”
Problemele majore apărute în practică
Problemele majore apărute în practică intervin atunci când există dispute între contractant și autoritatea contractantă cu privire la executarea contractului și/sau la cauzele de reziliere. În astfel de cazuri, autoritatea contractantă deține poziția subiectivă a unui adversar și va emite documentul constatator cu conținutul (negativ) care susține poziția sa procesuală și în care niciodată nu va admite vreo culpă în reziliere din cauza sa.
Publicarea documentului constatator în SEAP înainte ca contractantul să îl poată supune cenzurii unei instanțe de judecată devine un abuz de drept și încalcă dreptul la un proces echitabil prevăzut de art. 6 para. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului (CEDO).
Desigur că există art. 97¹ alin. 5 din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia documentele constatatoare pot fi contestate în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, dar acesta nu reprezintă o respectare a dreptului de acces la o instanță în sensul consacrat de art. 6 CEDO.
Dreptul de acces la o instanță presupune un control jurisdicțional efectiv asupra actului administrativ, finalizat cu pronunțarea unei hotărâri motivate în fapt și în drept de o instanță independentă și imparțială, într-un termen rezonabil, însă în termenul de 10 zile pentru publicarea actului în SEAP prevăzut de alin. 21 al art. 971 din H.G. nr. 925/2006, este imposibilă obținerea unei hotărâri a instanței.
Operatorul economic este vătămat prin simpla publicare a documentului constatator în SEAP, deoarece poate fi respins de la o procedură de achiziție publică fără ca actul administrativ să fi fost în prealabil supus controlului jurisdicțional, care să se finalizeze cu pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive.
Conform noii legislații în materia achizițiilor publice această problemă a fost eliminată întrucât prin Normele metodologice la Legea nr. 98/2016 se prevede un termen rezonabil de publicare al documentului constatator în SEAP – “după expirarea termenelor de contestare prevăzut de Legea nr. 554/2004”.
Ținând cont de faptul că documentul constatator este calificat de lege ca act administrativ, acesta se bucură de o prezumție de legalitate până la desființarea sa de către instanță, aspect invocat foarte des de către comisiile de evaluare atunci când descalifică operatori economici care au documente constatatoare negative.
Excluderea din cadrul altor proceduri de atribuire pe baza documentului constatator negativ nu se realizează automat, nici conform O.U.G. nr. 34/2006 (atunci când licitația a fost lansată sub imperiul acestei legi) nici conform Legii nr. 98/2016.
Art. 97¹ alin. 2² din H.G. nr. 925/2006 prevede obligația comisiei de evaluare de a analiza dacă documentul constatator îndeplinește condițiile cumulative prevăzute de art. 181 lit. c¹ din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv dacă:
(i) în ultimii 2 ani, (ii) nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, (iii) din motive imputabile ofertantului în cauză, (iv) fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia.
Art. 166 alin. 8 din H.G. nr. 395/2016 prevede de asemenea obligația comisiei de evaluare de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. 1 lit. g) din legea 98/2016, atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, respectiv dacă:
(i) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, (ii) aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile;”.
În practică, din păcate, puține autorități aleg să dea crezare operatorilor economici, chiar dacă aceștia dovedesc că au litigii pe rol referitoare la legalitatea documentului constatator, tocmai în virtutea prezumției de legalitate de care se bucură documentul constatator.
Dincolo de condițiile specifice de formă, documentul constatator nu face decât să reia aspectele invocate de către autoritățile contractante privind pretinsa neîndeplinire a obligațiilor contractuale. El se poate ataca de sine stătător ca orice act administrativ atât pe condiții de formă, cât și pentru motive legate de conținutul acestuia.
Întrucât rareori poate fi invocată doar nerespectarea unor condiții de formă împotriva unui document constatator negativ, litigiul împotriva documentului constatator coincide cu litigiul împotriva motivelor de reziliere a contractului de achiziție publică și atunci anularea acestuia se cere pe baza unui capăt de cerere subsecvent.
Litigiile privind rezilierea și neîndeplinirea obligațiilor contractuale din contracte administrative se judecă în contencios administrativ în două faze procesuale: fond și recurs. Dacă pentru soluționarea respectivelor litigii este necesară și administrarea de probatorii ample, cum ar fi expertize tehnice, procesul va fi de durată, timp în care documentul constatator produce efecte.
Împotriva documentului constatator negativ se poate formula cerere de suspendare a efectelor sale până la soluționarea fondului litigiului, respectiv până judecătorul va stabili legalitatea sau nelegalitatea conținutului documentului constatator. Instanțele sunt destul de reticente în a admite cererile de suspendare ale unor astfel de documente, dispunând suspendarea doar dacă operatorul economic reușește să facă dovada a două condiții cumulative: (i) o nelegalitate vădită a documentului constatator care poate fi observată fără analiza fondului litigiului (lucru imposibil dacă conținutul nelegal poate fi dovedit doar pe bază de expertiză) și (ii) dovada unui prejudiciu iminent, o pagubă în patrimoniul său.
În condițiile în care nu se obține suspendarea efectelor documentului constatator în instanța de judecată, operatorilor economici nu le rămâne decât să furnizeze dovezi care să arate că măsurile luate sunt suficiente pentru demonstrarea credibilității lor.
Operatorul economic va trebui să argumenteze pe baza răspunsurilor la solicitările de clarificări că documentul constatator nu îndeplinește condițiile cumulative prevăzute de art. 181 lit. c¹ din O.U.G. nr. 34/2006 sau de art. 167 din legea nr. 98/2016 sau va ataca excluderea sa prin intermediul procedurii notificării prealabile și/sau a contestației la CNSC.
Ceea ce face lucrurile și mai complicate, mărind considerabil miza pentru eliminarea efectelor documentului constatator negativ, este împrejurarea că dacă sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006 comisiile de evaluare verificau numai 2 ani anteriori depunerii ofertelor, respectiv dacă data documentului constatator era situată în acest interval, sub imperiul noii legi nu mai există un astfel de termen.
