de Oana Alexandru (foto 1), Partner, și Carmen Știrbu, (foto 2), Attorney at Law, Schoenherr Romania
La 5 aprilie 2013, a intrat în vigoare Legea nr. 72/2013, privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante (“Legea”), ce a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 182 din 2 aprilie 2013.
Legea transpune Directiva 2011/7/UE a Parlamentului European și a Consiliului, privind combaterea întârzierii în efectuarea plăților în tranzacțiile comerciale.
Scopul principal al legii este să promoveze competitivitatea în mediul de afaceri și să consolideze piața internă a Uniunii Europene, prin crearea unor mecanisme eficiente pentru combaterea întârzierilor la plată, sens în care aduce anumite limitări libertății contractuale. Principalele limitări se referă la termenele de plată, termenul de emitere sau primire a facturii, dobânzi și daune – interese. Se introduce, de asemenea, un regim mai sever al obligațiilor autorităților contractante în scopul determinării instituțiilor statului să execute, în termen cât mai scurt, obligațiile de plată a prețului bunurilor sau serviciilor.
Legea vine să completeze cadrul legislativ existent, respectiv prevederile Noului Cod Civil, Ordonanței de Guvern nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, aprobată prin Legea nr. 43/2012 (“OG 13/2011”) și ale Codului de Procedură Civilă.
În cele de mai jos, se găsesc prezentate principalele reglementări introduse de Legea 72/2013:
1. Domeniul de aplicare a Legii
Legea se aplică creanțelor certe, lichide și exigibile, constând în obligații de plată ale unor sume de bani, care rezultă din contracte încheiate:
Ø între profesioniști sau
Ø între profesioniști și autorități contractante
care au ca obiect furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii, inclusiv proiectarea și execuția de lucrări publice, de clădiri și lucrări de construcții civile.
Legea definește noțiunile de profesionist și autoritate contractantă care intră în domeniul său de aplicare, astfel:
Ø prin profesionist – se înțelege orice persoană fizică sau juridică ce exploatează o intreprindere în sens lucrativ, iar
Ø prin autoritate contractantă – se înțelege orice autoritate publică a statului român, care acționează la nivel central, regional sau local; orice organism de drept public, cu personalitate juridică, înființat pentru a satisface nevoi de interes general, fără scop lucrativ și care este controlat (prin finanțare, coordonare sau administrare) de o autoritate publică; sau o asociere formată de una sau mai multe autorități contractante.
Prin urmare, Legea se aplică contractelor de achiziție publică și contractelor de concesiune încheiate în temeiul Ordonanței de Urgență nr. 34/2006.
Legea nu se aplică însă (a) pentru contractele încheiate de profesioniști cu consumatorii și nici (b) pentru creanțele înscrise în masa credală în cadrul procedurii de insolvență, ori creanțele ce fac obiectul unui mandat ad-hoc, concordat preventiv sau al unei înțelegeri rezultate ca urmare a unor negocieri extrajudiciare de restructurare a datoriilor.
2. Stabilirea unor termene maximale de plată
Legea stabilește anumite limitări privind termenele de plată atât între profesioniști, cât și între aceștia și autoritățile contractante, astfel:
Ø în raporturile dintre profesioniști – termenul de plată va fi de maximum 60 de zile calendaristice.
Se permite însă părților, cu titlu de excepție, dreptul de a prevedea contractual un termen mai mare de 60 de zile, cu condiția ca o astfel de clauză să nu fie abuzivă (a se vedea punctul 7 de mai jos).
Ø în raporturile dintre profesioniști și autoritățile contractante, termenul de plată este de 30 de zile calendaristice, calculate astfel:
(i) de la data primirii facturii, sau
(ii) de la data recepției bunurilor, respectiv data prestării serviciilor – dacă data primirii facturii este incertă sau anterioară recepției bunurilor sau prestarii serviciilor, sau
(iii) de la recepție sau verificare, dacă prin lege sau contract se stabilește o procedură de recepție sau de verificare pentru certificarea conformității, și autoritatea contractantă a primit factura la data recepției sau verificării ori anterior (a se vedea mai jos termenul maxim reglementat pentru procedura de recepție și verificare).
În cazul instituțiilor publice din domeniul sănătății și entităților publice care furnizează servicii medicale de sănătate, termenul de plată este de maximum 60 de zile calendaristice, calculat conform celor de mai sus.
Termenele de 30 de zile și respectiv de 60 de zile menționate sunt termene de plată legale maximale stabilite în sarcina autorităților contractante.
Termenele plată stabilite în concret în contractele încheiate între profesioniști și autoritățile contractante trebuie să respecte aceste termene legale maximale.
În mod excepțional, se permite părților să agreeze contractual un termen de plată de maximum 60 de zile calendaristice dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:
(i) termenul este stabilit expres în contract și în documentația achiziției,
(ii) termenul este obiectiv justificat ținând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, iar
(iii) clauza nu este abuzivă (a se vedea punctul 7 de mai jos)
3. Stabilirea unei durate maximale pentru procedura de recepție și verificare
Legea introduce un termen și pentru procedura de recepție sau de verificare. Astfel, această procedură nu trebuie să depășească, ca regulă, 30 de zile calendaristice de la data primirii bunurilor sau serviciilor. Prin excepție, durata unei asemenea proceduri poate fi mai lungă doar:
Ø în cazuri justificate în mod obiectiv de natura sau caracteristicile contractului,
Ø dacă sunt prevăzute în contract și în documentația achiziției atât termenul de recepție, cât și motivele obiective și
Ø dacă nu este o clauză abuzivă (detalii privind clauza abuzivă sunt menționate mai jos).
4. Interzicerea clauzelor privind data/ termenul de emitere/primire a facturii
Legea stabilește expres ca părțile (atât profesioniști cât și autorități contractante) nu pot conveni cu privire la data emiterii/primirii facturii. Orice clauză prin care se stipulează un termen de emitere/ primire a facturii este lovită de nulitate absolută.
5. Dobânda legală penalizatoare
Dobânda legală penalizatoare se aplică în cazul în care părțile nu au stabilit nivelul dobânzii pentru plata cu întârziere și se determină conform art. 3 din OG 13/2011.
În raporturile dintre autoritățile contractante și profesioniști, creanța de plată produce dobânzi penalizatoare dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:
Ø creditorul, inclusiv subcontractanții săi, și-au îndeplinit obligațiile contractuale;
Ø creditorul nu a primit suma datorată la scadență, cu excepția cazului în care debitorului nu îi este imputabilă întârzierea.
În raporturile dintre autoritățile contractante și profesioniști, dobânda penalizatoare curge de la termenul stipulat în contract sau, în lipsa unei asemenea clauze, de la expirarea termenelor legale de plată (de 30 de zile calendaristice de la data primirii facturii / recepției bunurilor serviciilor, conform celor descrise la paragraful 2 de mai sus).
6. Instituția daunelor interese suplimentare minimale
În vederea descurajării debitorilor, legea prevede posibilitatea creditorului de a pretinde:
Ø cheltuielile pentru recuperarea creanței și
Ø în plus, daune interese minimale în sumă fixă de 40 de euro, în lei. Această sumă devine scadentă de la data la care curge dobânda penalizatoare și este suplimentară cheltuielilor aferente unei proceduri de executare silită.
Prin introducerea acestor daune interese minimale, Directiva 2011/7/UE a vizat limitarea costurilor administrative și interne legale de recuperare, stabilind totodată că această sumă trebuie să poate fi cumulată cu dobânda pentru întârzierea efectuării plăților și nu trebuie să limiteze dreptul creditorului de a primi despăgubiri pentru orice prejudiciu suplimentar suferit.
7. Clauzele contractuale și practicile abuzive
Este considerată abuzivă o practică sau o clauză prin care se stabilește în mod vădit inechitabil, în raport cu creditorul:
Ø termenul de plată,
Ø nivelul dobânzii pentru plata întârziată sau
Ø nivelul daunelor – interese suplimentare.
Calificarea se face de către instanță sau de către lege.
Pentru determinarea caracterului abuziv al unei clauze sau practici, instanța ține cont de toate circumstanțele și, în special, de următoarele:
(i) abaterile grave de la practicile statornicite între părți sau de la uzanțele conforme ordinii publice sau bunelor moravuri;
(ii) nerespectarea principiului bunei-credințe și a principiilor de diligență în executarea obligațiilor;
(iii) natura bunurilor sau serviciilor;
(iv) neprevederea motivelor obiective de derogare de la termenele de plată sau de la rata dobânzii, conform legii;
(v) poziția dominantă a cocontractantului în raport cu o intreprindere mică sau mijlocie.
Clauze contractuale abuzive, conform legii și pentru care nu este necesară analizarea circumstanțelor, sunt cele care:
(i) exclud posibilitatea aplicării de dobânzi penalizatoare sau stabilesc dobânzi penalizatoare inferioare dobânzii legale penalizatoare;
(ii) fixează o obligație de punere în întârziere pentru a opera curgerea dobânzilor;
(iii) prevăd un termen mai mare de la care creanța produce dobânzi decât cel prevăzut în lege;
(iv) fixează, în contractele dintre profesioniști și autorități contractante, un termen de plată mai mare decât cel prevăzut de lege;
(v) elimină posibilitatea plății de daune – interese suplimentare;
(vi) stabilesc un termen pentru emiterea/primirea facturii.
Clauzele abuzive sunt sancționate cu nulitatea absolută.
8. Dispoziții procedurale. Ordonanța de plată
În caz de întârziere la plată, creditorul poate obține un titlu executoriu prin procedura ordonanței de plată, conform art. 1013 – 1024 din Codul de procedură civilă.
Procedura ordonanței de plată se aplică în aceleași condiții tuturor creditorilor stabiliți în Uniunea Europeană.
9. Modificarea unor acte normative
OG 13/2011 se modifică în sensul că în raporturile dintre profesioniști și între aceștia și autoritățile contractante, dobânda legală penalizatoare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință plus 8 puncte procentuale.
Se abrogă expres Art. 1017 alin. (2) pct 1 și 2 din Codul de procedură civilă care reglementa momentul de la care creanța produce dobânzi.
Dispozițiile Legii, cu excepția art. 15 (Sancțiuni), sunt aplicabile obligațiilor de plată rezultând din contracte încheiate după data intrării în vigoare a legii. Prin urmare, pare că legea exceptează de la principiul neretroactivității clauzele abuzive existente.
10. Concluzii
Prin limitările pe care Legea le aduce libertății contractuale, se încearcă crearea unei culturi a efectuării prompte a plăților și reducerea practicilor contractuale inechitabile.
Dacă, până în prezent, numeroase plăți erau efectuate cu întârziere, cu impact semnificativ asupra rentabilității și competitivității operatorilor economici privați, este de așteptat că noua reglementare va aduce o schimbare pozitivă în derularea contractelor, în special a celor de achiziție publică, echilibrând balanța între puterea publică exercitată de autoritățile contractante și mediul privat ofertant.
Atragem atenția că, în condițiile în care, prevederile referitoare la nulitatea absolută a clauzelor abuzive și răspunderea patrimonială aferentă par a nu fi exceptate de la neretroactivitatea Legii, considerăm că este recomandabilă și oportună revizuirea tuturor contractelor în derulare în vederea eliminării sau adaptării eventualelor clauze problematice.
