Articol de Roxana Voicu, CEO, Equalys Services
Roxana Crina Voicu este absolventă a Facultăţii de Drept, având, totodată, următoarele specializări: Diplomă de Master în Administrarea Afacerilor (Master in Business Administration), emisă de Universitatea din București în parteneriat cu Universitatea Tiffin din Ohio, Diplomă de studii Postuniversitare în Managementul Proiectelor Europene, emisă de Academia de Studii Economice, Diplomă de Manager Îmbunătățire Procese, atestată de Ministerul Educației, Diplomă de Manager, atestată de Ministerul Educației, Diplomă de Expert achiziții publice, atestată de Ministerul Educației.
Roxana Crina Voicu deține o experiență de peste 11 ani în domeniul achizițiilor publice interne și internaționale dobândită prin colaborarea cu principalii jucători de pe piața IT din România. De asemenea, deține o experiență de peste 5 ani în coordonarea echipelor de ofertare și implementarea de proceduri specifice.
Roxana Crina Voicu a acordat consultanță în domeniul achizițiilor publice, incluzând implicarea pe zona de Contencios Administrativ, unui portofoliu larg de societăți ce activează în domenii precum: IT, Arhitectură, Evaluări active mobile și imobile.
Problematica subcontractorilor este una extrem de controversată în contextul noului pachet legislativ, pachet datorat introducerii unui nou termen și anume cel de furnizor de servicii.
Este de subliniat că până la introducerea noului pachet legislativ, nu aveam o definiție a noțiunii de subcontractare în legea achizițiilor publice, astfel încât operatorii economici încercau ca de fiecare dată când externalizau părți din contractul de achiziție unui terț să declare acel terț ca fiind subcontractor, mai ales în lumina interpretării definiției date de codul civil noțiunii de subcontractare, respectiv Articolul 1769 din Noul Cod Civil, alin. 2: Există subcontractare ori de câte ori produsul sau serviciul care face obiectul contractului de furnizare este în fapt furnizat, în tot sau în parte, de către un terţ cu care furnizorul a subcontractat în acest scop.
După introducerea noului pachet legislativ al achizițiilor publice, respectiv Legea 98/2016 si Legea 99/2016 – apare noțiunea de subcontractant ca fiind orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop;
Tot în cadrul acestui pachet legislativ apare și noțiunea de Furnizor – entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, dacă este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant
În jurisprudența CNSC, găsim mai multe decizii din care rezultă că este la latitudinea operatorilor economici de a declara o companie care prestează servicii pe un contract de achiziție drept subcontractor sau furnizor, diferența dintre cele două entități fiind dată de tipul de contract semnat între cele două companii. În opinia CNSC vorbim despre un contract de subcontractare doar în situația în care :
- Există un contract ferm între subcontractor și contractor principal;
- Contractul cuprinde o detaliere a prestație și întinderii acesteia;
- Contractul cuprinde o detaliere a răspunderii la care se angajează subcontractorul vis a vis de implicarea în proiect.
Dacă cel puțin una dintre condiții nu este îndeplinită, atunci putem vorbi despre un contract de furnizare. De asemenea, este foarte important de menționatcă posibilitatea de declarare a unei terțe companii care prestează servicii pe un contract de achiziție drept subcontractant sau furnizor este legată în mod direct de specificațiile tehnice ale caietului de sarcini. Nu aceiași posibilitate de alegere există în cazul în care terța companie acoperă cerințe minime de calificare, caz în care aceasta nu poate fi decât subcontractant sau terț susținător.
Există chiar o decizie CNSC se specifică faptulcă declararea aceleiași companii de către trei operatori economici care au depus ofertă la o procedură de achiziție în mod diferit, respectiv subcontractant de către doi dintre aceștia și furnizor de către al treilea este corectă și că este la latitudinea ofertanților cât timp acest terț nu îndeplinește condiții minime de calificare.
De ce ne interesează care este diferența dintre cele două noțiuni? Simplu, pentru că, într-un mod cu total simplist prezentat, subcontractorii au anumitecondiții de neexcludere pe care trebuie să le îndeplinească, în timp ce aceste condiții nu sunt clar definite pentru furnizorii de servicii. Pentru o listă completă privind aceste condiții, se pot analiza prevederile art 164-167 Legea 98/2016.
De la faptul că subcontractanții trebuie să completeze DEAU, nu trebuie să se afle în situații de conflict de interese, trebuie să-și plătească taxele și contribuțiile către stat, să nu fie în insolvență, sau, dacă sunt, să facă dovada că au un plan de reorganizare aprobat, să nu aibă cazier judiciar etc există o serie de condiții pe care, în cazul în care terța companie care prestează servicii în calitate de furnizor nu trebuie să le îndeplinească.
Este drept că există un articol în lege în care că autoritățile pot solicita, în cazul în care doresc acest lucru, informații complete privind îndeplinirea criteriilor de excludere de către furnizori sau de către subcontractanți aflați pe nivele subsecvente ale lanțului de subcontractare, dar, pentru a putea elimina un astfel de operator economic , trebuie ca mai întâi să se menționeze cerințele minime în Fișa de date, altfel ele nu vor avea aplicabilitate practică.
Art. 220 Legea 98/2016
În scopul unei informări complete, autoritatea contractantă are dreptul de a extinde aplicarea obligaţiilor prevăzute la art. 219:
a)cu privire la furnizorii implicaţi în contracte de achiziţii publice de lucrări sau de servicii;
b)cu privire la subcontractanţii subcontractanţilor contractantului sau subcontractanţii aflaţi pe niveluri subsecvente ale lanţului de subcontractare.
