Search
Miercuri 12 Decembrie 2018
  • :
  • :

Contractul de credit și contractul de leasing sunt principalele instrumente de finanțare a bunurilor mobile

Contractul de credit și contractul de leasing sunt principalele instrumente de finanțare a bunurilor mobile. Încetarea înainte de termen din culpa împrumutatului.


Autor: Cristina Cornaci, Director General, Avestis International


Pe o piață cu un ritm alert de derulare a activităților comerciale, bazată pe un consum tot mai crescut, cu un consumator aplecat spre satisfacerea nevoilor tot mai complexe și actuale, instituțiile financiare oferă instrumente de creditare tot mai diverse. Formele de creditare puse la dispoziție de instituțiile de profil, cu sau fără constituirea de garanții, oferă soluții ce acoperă întreaga plajă de nevoi a societății.

Dacă leasing-ul și contractul de credit sunt cele mai cunoscute și la îndemână contracte, găsim și alte construcții contractuale, interesante, ce vin să provoace juriștii, magistrații și alți profesioniști ce intervin în procesul de derulare a acestor contracte.

Cu titlu de exemplu aș aminti de contractul de vânzare cumpărare cu rezerva proprietății sau diverse tipuri de contracte civile ce se adresează unor programe de creditare pentru anumite categorii profesionale.

Desigur că, în menținerea unei stabilități financiare a pieței de capital, un rol important îl au cerințele prudențiale ale instituțiilor de credit, ținute să acorde o importanță deosebită instituirii unor măsuri eficiente de limitare a creditelor neperformante. Cu tot efortul depus în identificarea riscurilor sau vulnerabilităților, toate instituțiile de creditare, bancare sau nebancare, se văd în situația de a implementa politici și strategii de limitare a pierderilor determinate de contractele neperformante. 

În cele ce urmează propun spre analiză două dintre metodele de finanțare cel mai des întâlnite pentru achiziționarea de bunuri mobile (cum ar fi autovehicule, utilaje și echipamente tehnologice): contractul de credit garantat cu ipotecă mobiliară și contractul de leasing financiar. Ca și operațiune de creditare, ambele forme, înrudite întrucâtva, nu ar pune probleme deosebite dacă ajung la maturitate.

Însă încetarea acestora înainte de termen din culpa împrumutatului/utilizatorului, prezintă construcții specifice, cu efecte interesante din perspectiva dreptului creditorului, mai ales în cadrul procedurii execuționale.

Înainte de a aprofunda analiza trebuie să evidențiem titularul dreptului de proprietate asupra bunului finanțat, respectiv faptul că în cazul contractului de credit proprietatea asupra bunului finanțat aparține împrumutatului, iar în cazul contractului de leasing finanțatorul deține acest drept, până la achitarea integrală a obligațiilor contractuale.

Contractul de credit garantat cu ipotecă mobiliară își găsește reglementarea în dispozițiile O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, ale Legii nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare, ale art. 2167 – 2170 din Codul civil (privind împrumutul cu dobândă) și ale art. 2193 – 2195 din Codul civil (privind facilitatea de credit).

Reglementări ale ipotecii asupra bunurilor mobile se regăsesc și la art. 2387-2389, art. 2391 -2397, art. 2409, art. 2412-2419, art. 2420, art. 2422- 2425, art. 2429 – 2463, art. 2468 – 2477. De asemenea, contractele de credit sunt reglementate și de dispozițiile O.U.G. nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori.

Discuția se poate extinde asupra altor norme speciale ce fac referire la această categorie de contract, situație nu foarte benefică într-un sistem judiciar sănătos. Multitudinea de norme care reglementează instituția creditării riscă să aducă dificultăți de interpretare și aplicare unitară a acestora. Astfel, ar fi de preferat unificarea prevederilor menționate în cadrul unui singur act normativ.

Având în vedere că, potrivit celor mai multor analiști financiari, economia mondială se îndreaptă către o criză financiară, atât finanțatorii cât și împrumutații trebuie să fie conștienți de problemele ce pot apărea în derularea contractelor, de consecințele întârzierilor la plată.

Așadar, potrivit dreptului comun, reglementat de art. 2195 din Codul civil, creditorul are dreptul de a denunța unilateral contractul, din motive imputabile împrumutatului, în marea lor majoritate acestea fiind de neachitare a ratelor, cu acordarea unui termen de cel puțin 15 zile pentru restituirea sumelor nerambursate cât și a accesoriilor acestora.

Precizăm că declararea scadenței anticipate a creditului prezintă natura juridică a rezilierii, sancțiune intervenită în cazul contractelor cu executare succesivă, așa cum sunt și contractele de credit.

În cazul contractelor de credit încheiate cu consumatorii, facem doar precizarea că acestea se supun unor reguli precise dar mai permisive în ceea ce privește atitudinea față de consumatori. Totuși este de subliniat faptul că, în cazul consumatorilor, creditorul are dreptul de a declara creditul scadent anticipat după înregistrarea unui număr de 90 de zile consecutive restanță de către consumator.

În materia contractelor încheiate cu profesioniștii (societăți și asimilații acestora) nu este reglementat un termen în care creditorul are dreptul de a declara scadent anticipat creditul, ca urmare a întârzierii înregistrate la plata ratelor de credit, părțile stabilind prin clauzele contractuale termenele de plată și sancțiunile aferente, în cazul neexecutării acestora. În aceste cazuri, declararea scadenței anticipate a creditului va fi notificată debitorului, conform art. 1552-1553 Cod civil, cu respectarea art. 2195 din Codul civil.

Ulterior declarării scadenței anticipate a creditului, dacă debitorul nu își îndeplinește de bunăvoie obligațiile de restituire a sumelor nerambursate, creditorul poate opta, simultan sau alternativ, la:

  1. executarea silită împotriva împrumutatului, pentru recuperarea creanței (creditul acordat, dobânda contractuală convenită și toate celelalte accesorii), în baza contractului de credit, ce reprezintă titlu executoriu, conform art. 120 din O.U.G. nr. 99/2006 și art. 52 din Legea nr. 93/2009;
  2. executarea ipotecii mobiliare, contractul de ipotecă mobiliară reprezentând titlu executoriu, conform art. 2431 din Codul civil.

Drepturile creditorului ipotecar sunt reglementate de dispozițiile art. 2435 din Codul civil. Astfel, acesta poate opta, în caz de executare, între:

  1. vânzarea bunului ipotecat;
  2. însușirea bunului ipotecat, în vederea stingerii creanței ipotecare;
  3. preluarea bunului în scop de administrare.

În prima etapă, creditorul are dreptul de a prelua bunul ipotecat, cu toate accesoriile sale, prin procedura prevazută de art. 2438-2444 Cod civil. Măsura nu este obligatorie, fiind reglementată ca un drept, o opțiune a creditorului, care poate deposeda debitorul, pentru a înlesni astfel valorificarea bunului, eliminarea distrugerii, deteriorării sau ascunderii bunului. Preluarea în posesie se poate realiza pe cale amiabilă, prin mijloace proprii, ori prin intermediul executorului judecătoresc.

Preluarea bunului, prin mijloace proprii, se poate realiza numai atunci când acest lucru este permis, în mod expres, de clauzele contractului de ipotecă, cu transmiterea în prealabil, către debitor, a unei notificări în acest sens, prin intermediul executorului judecătoresc. Dacă preluarea nu se poate realiza pe cale amiabilă, creditorul poate solicita concursul executorului judecătoresc, pentru preluarea silită.

Vânzarea bunului ipotecat este prima modalitate de executare silită pusă de legiuitor la dispoziția creditorului ipotecar, conform art. 2445-2459 Cod civil. În acest scop, în primul rând creditorul va solicita instanței încuviințarea vânzării bunului ipotecat, printr-o cerere la care se vor atașa documentele ce atestă existența creanței ipotecare, a ipotecii mobiliare și a dovezii perfectării acesteia. Cererea de încuviințare a vânzării întrerupe cursul prescripției dreptului la acțiune privind obținerea executării silite și se soluționează de instanță, cu citarea părților interesate.

Bunul ipotecat poate fi vândut de creditor, în starea în care se află, sau după luarea unor măsuri comercial rezonabile pentru valorificarea sa, prin licitație publică sau prin negociere directă, în condiții comercial rezonabile, noțiune dezvoltată ca atare în normă generală.

Vânzarea trebuie notificată, cu 15 zile înainte de data stabilită pentru vânzare, conform art. 2450 din Codul civil, debitorului ipotecar, fidejusorilor și codebitorilor acestuia, constitutorului sau succesorului în drepturi al acestuia, tuturor creditorilor ipotecari ale căror ipoteci au devenit opozabile prin înscrierea în arhivă a unui aviz ce identifică bunul grevat și care, la data notificării, este înscris pe numele debitorului, tuturor persoanelor care au notificat existența unui drept sau a unei pretenții asupra bunului ipotecat, precum și acelora de la care bunul a fost preluat, tuturor creditorilor ipotecari sau privilegiați a căror garanție a devenit opozabilă, pe altă cale, în temeiul legii, dacă creditorul ipotecar cunoaște identitatea și adresa acestora. Odată cu notificarea se efectuează și înscrierea unui aviz de executare, în arhiva electronică de garanții reale mobiliare.

Până la vânzarea bunului ipotecat, în orice moment, debitorul, sau orice persoană interesată, poate achita integral creanța și cheltuielile rezonabile făcute pentru preluarea și vânzarea bunului, caz în care creditorul este obligat să accepte plata și să înceteze orice măsură de executare silită, restituind bunul debitorului.

Vânzarea bunului ipotecat transferă cumpărătorului toate drepturile constitutorului asupra bunului ipotecat, stinge ipoteca în virtutea căreia a fost începută vânzarea și toate celelalte privilegii sau ipoteci. La rândul său, debitorul este ținut în continuare față de creditor, pentru partea de creanță neacoperită din prețul de vânzare.

Cu toate acestea, încălcarea regulilor privind valorificarea bunului ipotecat atrage și obligația creditorului de a răspunde pentru pagubele pricinuite, fiind obligat să achite persoanei împotriva căreia s-a pornit executarea o treime din valoarea bunului valorificat, valoare stabilită de un expert evaluator.

O altă modalitate de executare a ipotecii o constituie preluarea bunului în contul creanței, prin procedura prevăzută de art. 2460-2463 Cod civil. Astfel, creditorul are posibilitatea de a-și însuși bunul ipotecat, dacă constitutorul este de acord, respectiv dacă destinatarii notificării de vânzare nu se opun. Consimțământul constitutorului la preluarea bunului în contul creanței trebuie să fie exprimat în scris și să intervină ulterior neexecutării.

Facem precizarea că nu recomandăm această procedură, deoarece, indiferent de valoarea bunului, dacă aceasta acoperă sau nu valoarea creanței, finanțatorul nu-l mai poate urmări pe debitor și nici nu mai poate exercita împotriva sa o acțiune personală.

Nu în ultimul rând, creditorul mai poate prelua bunul în vederea administrării, ca modalitate de executare a ipotecii, reglementată de art. 2468-2473 Cod civil. Astfel, creditorul care are drept de ipotecă asupra bunurilor unei întrerpinderi poate prelua bunurile ipotecate în vederea administrării, temporar, exploatarea acestora putând dura până la satisfacerea creanței pentru care s-a constituit garanția.

Bineînțeles că și această procedură este supusă unor norme stricte, hotărârea creditorului  notificându-se persoanelor nominalizate la art. 2450 din Codul civil și înscriindu-se în arhiva electronică de garanții mobiliare.

Administrator al bunului preluat poate fi creditorul ori altă persoană numită de acesta sau de instanță, la cererea creditorului, acesta având calitatea de administrator al bunului altuia însărcinat cu administrarea deplină. Atribuțiile administratorului sunt să conserve și să exploateze bunurile în mod profitabil, efectuând orice acte necesare sau utile, inclusiv orice formă de investiție.

Ca și principale cauze de încetare a administrării amintim situația în care creditorul și-a recuperat integral creanța sau când creditorul a hotărât să treacă la alte forme de executare.

În prima ipoteză, bunul este restituit debitorului, creditorul fiind totodată obligat să îi dea acestuia socoteală despre faptul administrării, inclusiv să îi acorde eventualul surplus obținut din executare.

Totodată, încălcarea regulilor preluării atrage obligația creditorului de a răspunde pentru pagubele pricinuite, fiind obligat să restituie persoanei împotriva căreia s-a pornit executarea bunul precum și o treime din valoarea respectivelor pagube.

Din prezentarea modalităților de executare a ipotecii, putem concluziona că procedura aplicabilă este destul de stufoasă și implică un mare grad de responsabilitate, din partea creditorului.

În ceea ce privește contractul de leasing financiar, sediul materiei se află în  dispozițiile Ordonanței de Guvern nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing, o reglementare învechită ce nu mai ține pasul cu ritmul alert de evoluție a pieței și a normelor ce guvernează sfera specifică de creditare, modificată și completată, fără a răspunde nevoilor actuale.

Dacă ne raportăm la alte contracte numite ce își găsesc rădăcinile în dreptul roman, leasing-ul este o operațiune juridică aflată în stadiu embrionar (primele operațiuni de leasing  au avut loc în jurul anului 1950, iar în multe țări din Europa de Est, Asia și America Latină, după anul 1990 ). Cu atât mai mult, practicienii dreptului simt nevoia unei reglementări care să întrunească toate cerințele actuale, în armonie cu noile reglementări civile și cu o unitate la nivel de hotărâri judecătorești.

Definiția leasingului este dată de art. 1 din norma menționată, ca fiind operațiunea prin care „o parte, denumită locator/finanțator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de folosință asupra unui bun, al cărui proprietar este, celeilalte părți, denumită locatar/utilizator, la solicitarea acesteia,  contra unei plăți periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârșitul perioadei de leasing locatorul/finanțatorul se obligă să respecte dreptul de opțiune al locatarului/utilizatorului de a cumpăra bunul, (…).”

Așa cum am arătat, contractul de leasing vizează un mecanism contractual total diferit față de credit: Finanțatorul achiziționează bunul, de la furnizorul ales de utilizator, devenind proprietarul acestuia, iar apoi cedează utilizatorului dreptul de folosință, în schimbul unei plăți periodice, numită rată de leasing, cu posibilitatea ca la sfârșitul perioadei contractuale să dobândească dreptul deplin de proprietate, cu toate atributele sale (usus fructus și abusus), condiționat de achitarea tuturor obligațiilor financiare și a valorii reziduale.

La fel ca și în cazul contractului de credit, legiuitorul a conferit și contractului de leasing caracterul de titlu executoriu, atât pentru reposesia bunului de leasing, cât și pentru  recuperarea creanțelor generate de neexecutarea culpabilă a obligațiilor asumate de utilizator.

Dreptul finanțatorului de a rezilia contractul este special reglementat la art. 15, legiuitorul lăsând totuși o mai mare libertate de a negocia clauzele, prevăzând că “Dacă în contract nu se prevede altfel, în cazul în care locatarul/utilizatorul nu execută obligația de plată integrală a ratei de leasing timp de două luni consecutive, calculate de la scadența prevăzută în contractul de leasing, locatorul/finanțatorul are dreptul de a rezilia contractul de leasing, iar locatarul/utilizatorul este obligat să restituie bunul și să plătească toate sumele datorate, până la data restituirii în temeiul contractului de leasing.”, prima teză, dând libertatea părților de a stabili alte termene ale căror nerespectare să conducă la rezilierea contractelor.

La fel ca și în cazul contractului de credit, în majoritatea contractelor de leasing, se prevăd pacte comisorii, ce reglementează dreptul finanțatorului de a rezilia contractul, atunci când utilizatorul înregistrează întârzieri la plata ratelor de leasing și a celorlalte obligații financiare asumate.

Rezilierea contractului generează obligația utilizatorului de a preda bunul de leasing și de a achita obligațiile financiare asumate, conform contractului de leasing. De multe ori aceste obiective se pot realiza pe cale amiabilă, nefiind necesară demararea unor proceduri judiciare.

Conform art. 15 din OG nr. 51/1997 și ale art. 1549 și următoarele din Codul civil, prima etapă este notificarea utilizatorului asupra deciziei de reziliere ca efect al pactelor comisorii, de ultim grad, astfel încât rezilierea intervine de plin drept, ca efect a neexecutării obligațiilor de plată.

În urma notificării, finanțatorul și utilizatorul pot stabili de comun acord detaliile predării bunului de leasing și a achitării debitelor restante, printr-un angajament de plată, stabilind tranșe eșalonate, în funcție de posibilitățile financiare ale părților.

Dacă comunicarea se menține între părți, mai ales că societățile de leasing au departamente specializate pentru monitorizare și deseori apelează la societăți specializate de recuperare, așa cum este Avestis International SRL, consecințele rezilierii se pot rezolva mai ușor, fără costurile pe care o procedură execuțională le implică.

Executarea silită presupune realizarea a două obiective: reposesia bunului de leasing și recuperarea creanțelor, cu efectuarea actelor de executare silită specifice.

Spre deosebire de contractul de credit garantat cu ipotecă mobiliară, unde executarea ipotecii vizează recuperarea creanței garantate, în cazul leasingului executarea silită este directă, realizată prin reposesia bunului de leasing, conform art. 888-895 Cod procedură civilă.

Potrivit art. 893 Cod procedură civilă, executarea directă va debuta cu o somație comunicată debitorului prin care i se pune în vedere obligația de a preda bunul, în termen de 24 de ore. În situația în care debitorul nu se conformează voluntar, creditorul și executorul judecătoresc, de comun acord, stabilesc termenul de executare.

Cele mai mari probleme le prezintă identificarea locației bunurilor, având în vedere faptul că majoritatea sunt autovehicule. Societățile de leasing apelează la societăți specializate în reposesia bunurilor și a recuperării creanțelor, așa cum este și Avestis International, pentru a le asigura serviciile pe acest segment.

Societățile de recuperare, prin personalul specializat, efectuează deplasări la sediul/domiciliul utilizatorului, precum și la orice altă locație ce poate fi dedusă din informațiile publice, dar, cu toate acestea, există situații în care, cu tot efortul depus, nu se reușește aflarea locației bunului respectiv.

Totodată, se apelează și la ajutorul organelor de poliție, prin depunerea unei plângeri penale împotriva utilizatorului, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz de încredere.

Ulterior înregistrării dosarului, organele de cercetare înscriu bunul într-o bază a autovehiculelor furate existând posibilitatea ca, atunci când acesta este oprit în trafic de un agent al poliției, pentru o verificare de rutină sau pentru săvârșirea unei contravenții, să poată fi reținut, fiind anunțați reprezentanții societății de leasing, ulterior bunul fiind încredințat finanțatorului.

Precizăm că utilitatea practică a depunerii plângerii penale este această identificare a locației bunului, fiindcă pe fond rareori se întâmplă ca organele de cercetare să dispună începerea urmăririi penale pentru săvârșirea acestei infracțiuni.

Majoritatea plângerilor sunt clasate, deoarece procurorii consideră că litigiul este de natură civilă, fapta săvârșită neprezentând pericolul social al unei infracțiuni.

De asemenea, supunem analizei o problemă delicată, referitoare la autorizarea pătrunderii executorului în domiciliul, reședința sau sediul debitorului ori a altor persoane ce dețin bunul.

Art. 680 alin. 2 Cod procedură civila prevede: „(2) În cazul altor titluri executorii decât hotărârile judecătorești, la cererea creditorului sau a executorului judecătoresc, depusă odată cu cererea de încuviințare a executării silite ori pe cale separată, instanța competentă va autoriza intrarea în locurile menționate la alin. (1).(…)”

Așadar, atunci când executarea silită se desfășoară în baza unui titlu executoriu ce nu este reprezentat de o hotărâre judecătorească, cum este și cazul unui contract de leasing sau al unui contract de credit, pentru a realiza accesul executorului judecătoresc la domiciliul, reședința sau sediul debitorului, precum și la orice alte locuri, este necesară obținerea unei autorizări din partea instanței.

Instituirea acestei proceduri este justificată de necesitarea respectării principiului inviolabilității domiciliului, reglementat de art. 27 din Constituția României, potrivit căruia pătrunderea sau rămânerea în domiciliul sau reședința unei persoane este permisă numai pentru executarea unei hotărâri judecătorești.

Cererea de autorizare se poate depune, la instanța de executare, de către creditor sau de către executorul judecătoresc, urmând a fi soluționată în regim de urgență, cu citarea terțului ce deține bunul, prin încheiere executorie ce nu este supusă niciunei căi de atac.

Procedura autorizării pătrunderii a existat și în reglementarea anterioară, a Codului de procedură civilă în vigoare de la 1865, fiind, din punctul nostru de vedere, mult mai aproape de realitățile practice ale procedurii execuționale. Astfel, potrivit art. 3841 alin. 2 din Codul de procedură civilă anterior, cererea de autorizare se formula de executorul judecătoresc și se soluționa în camera de consiliu, fără citarea părților, prin încheiere executorie și irevocabilă. Ori noua procedură prevede expres citarea terțului care deține bunul.

Deoarece în cazul executării contractelor de leasing urmărim recuperarea de bunuri mobile, prin citarea respectivului terț acesta este pus în gardă despre efectuarea executării la domiciliul său, având posibilitatea să mute locația respectivului bun, iar la termenul stabilit de executor efectiv să nu se poată realiza recuperarea.

Prin urmare, în opinia noastră, prin citarea terțului se golește de conținut urmărirea silită. Mai mult decât atât, procedura nu este contencioasă, deci terțul nu poate invoca apărări sau excepții, opunându-se la executare, ceea ce ne conduce la concluzia inutilității practice de citare a acestuia.

Concluzionând, privite comparativ, contractele de credit și cele de leasing se aseamănă ca și consecințe ale nerespectării obligațiilor financiare asumate de împrumutați/utilizatori: declararea scadenței anticipate, în cazul contractului de credit, respectiv rezilierea contractului, în cazul leasingului.

Diferența intervine în procedura execuțională, în cazul creditelor garantate cu ipotecă mobiliară executarea ipotecii realizându-se de către creditor, cu procedurile reglementate de Codul civil și aspectele specifice descrise mai sus, iar în cazul leasingului executarea realizându-se în mod direct, mult mai ușor, prin reposesia bunului de leasing, fie pe cale amiabilă fie prin intermediul procedurii de executare silită, reglementată de Codul de procedură civilă.

Piața leasingului a luat amploare în ultimii ani, inclusiv datorită avantajelor deosebite ale utilizatorilor, din care enumerăm economisirea în faza inițială a capitalului propriu, plata unui avans nefiind obligatorie, lipsa garanțiilor suplimentare, negocierea cuantumului ratelor de leasing și posibilitatea achiziționării bunului la încheierea contractului la un preț mai scăzut, dat de valoarea reziduală.

În opinia specialiștilor Avestis International, ambele formule de creditare pot fi accesate fără rezerve deoarece evoluția economică nu poate progresa fără modalități de creditare, consecințele detaliate mai sus trebuind să fie avute în vedere, dar acestea nu pot apărea dacă planul economic este unul viabil. 

Evoluția legislației creditării, adaptarea ei la nevoile reale ale pieței este un semn de sănătate economică și de civilizație a unei țări, un lucru pozitiv pentru întregul sistem financiar al societății. Încurajez o mai mare responsabilizare a împrumutului și o atenție sporită acordată tuturor actelor pe care le semnăm.

 




Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *