Interviu cu Florentina Frumușanu, Avocat Partener, Budușan & Asociații
Neclaritatea legii este una sistemică în România
Care este exact rolul avocatului în gestionarea riscurilor de natura penală în afaceri pentru o companie, o instituție, un proprietar de afacere sau un înalt funcționar public?
Organizația Națiunilor Unite îi numește pe avocați „agenți esențiali ai administrării justiției”. În termeni concreți, rolul avocatului nu se limitează doar la a pleda cauza clientului în fața organelor judiciare (instanțe, parchete, organe de urmărire penală), a autorităților administrative sau chiar a unor entități și persoane publice și private. Dimpotrivă, rolul avocatului este mai complex de atât. În primul rând rolul avocatului este acela de a-l consilia pe client din calitatea sa de specialist al dreptului, al interpretării și aplicării legii. Activitatea de consiliere presupune informarea clientului în ceea ce privește drepturile, dar și obligațiile ce îi revin în legătură cu o operațiune anume potrivit dispozițiilor legii, dar și raportat la modul în care legea este interpretată și aplicată de către agenții statului, respectiv al procedurii de urmat pentru atingerea unui anumit deziderat economic, administrativ sau profesional. Decizia de a întreprinde o acțiune sau alta aparține exclusiv clientului, unui client care deține toate informațiile necesare, adică acele informații care să îi permită luarea unei decizii informate, previzionând de o manieră cât mai fidelă consecințele de natură juridică și economică ce ar putea urma acțiunii sale.
Din această perspectivă, în gestionarea riscurilor de natură penală în afaceri, consultarea a priori cu avocatul este din punctul meu de vedere nu numai utilă, dar chiar necesară. Ca și în situațiile ce privesc starea de sănătate, este mai ușor să previi, decât să tratezi. Sigur, am observat, în practica noastră, că identificarea acestei nevoi de consiliere din perspectiva riscurilor de natură penală este dificilă, cu atât mai mult cu cât la nivel subiectiv nu se urmărește nașterea unui conflict cu legea, indiferent că vorbim de legea civilă, administrativă sau penală. Din păcate, încă, în majoritatea cazurilor, la avocatul specializat în dreptul penal/penalul afacerilor se ajunge doar în momentul în care acțiunile sunt deja investigate de către autoritățile competente, când deja o multitudine de situații, nu tocmai plăcute, nu mai pot fi evitate.
Acest lucru se întâmplă poate și pentru că această specializare de penal al afacerilor este încă de dată recentă, chiar dacă a trecut deja peste un deceniu de la apariția ei în piața de avocatură românească, BUDUȘAN ȘI ASOCIAȚII SPARL fiind unul dintre pioneri. Astfel, în continuare întâlnim situații în care clienți ce ajung la noi află cu surprindere că penalul afacerilor înseamnă nu numai drept penal material sau de procedură penală, dar și drept al afacerilor (administrativ, fiscal, comercial, civil etc.), că riscurile de natură penală derivă tocmai din modul în care se asigură conformarea la dispozițiile din celelalte ramuri ale dreptului, existând o întrepătrundere a acestor domenii. Avocat specializat în dreptul penal/dreptul penal al afacerilor este deopotrivă un avocat specializat în drept penal, dar și în celelalte domenii conexe administrativ, fiscal, comercial, civil etc.
Din păcate, există încă legislație neclară. Se confundă lobby-ul cu traficul de influență. Cât de greu este pentru un înalt funcționar public să ia decizii, având în vedere experiențele din ultimii ani, când o plângere anonimă din partea unui alt inculpat dintr-un dosar în curs putea duce la reținere sau arestare?
Așa este, există în continuare legislație neclară, interpretabilă, dar acest lucru nu se întâmplă numai în România, acest lucru este valabil, probabil, pentru orice jurisdicție. Nu trebuie să uităm că există reglementate atât la nivel național, cât și la nivel european instrumente prin care se oferă justițiabililor interpretări oficiale ale prevederilor legale, cum este procedura lămuririi unor chestiunii de drept în dreptul național, respectiv procedura întrebărilor prealabile la CJUE în dreptul unional. Problema apare atunci când această neclaritate a legii este una sistemică, ceea ce din păcate pare să fie cazul în România.
Raportat la stadiul actual al legislației în România, nu aș spune că există o confuzie între lobby și trafic de influență, lobby-ul în sensul de activitate economică nu este recunoscut în România, deși au existat de-a lungul timpului mai multe proiecte legislative având ca obiect recunoașterea și reglementarea acestei activități, proiecte generate de evoluția social-economică ce reclamă ca necesară reglementarea acestei activități, așa cum se întâmplă în majoritatea legislațiilor europene. Chiar și acum când vorbim există în Parlamentul României un proiect de lege ce are ca obiect reglementarea acestei activității, proiect adoptat tacit la Senat și aflat în prezent în procedură legislativă la Camera Deputaților.
Într-un astfel de context, în care realitățile și nevoile sociale nu sunt corelate cu legislația, au existat și îndrăznesc să spun că încă mai există situații în care în instrumentarea unor cauze penale s-au dispus de către autoritățile judiciare măsuri ce pot fi calificate ca excesive sau chiar abuzive, parte fiind sancționate ca atare de instanțele de judecată. S-au remarcat, așa cum bine spuneați, acele situații în care anchetarea/inculparea unor demnitari și înalți funcționari publici s-a făcut pe baza unor denunțuri formulate de inculpați (în aceeași cauză, sau în alte cauze) sau de persoane deja condamnate, persoane ce prezentau un interes direct în formularea unui denunț, interes ce nu era unul legitim, și care aproape niciodată nu este analizat de organul de urmărire sesizat.
Dar, ca să vă răspund specific la întrebarea despre cât de greu este unui înalt funcționar public să ia decizii în contextul socio-juridic din România, din punctul meu de vedere, este tot atât de greu cât îi este unui antreprenor sau investitor din mediul privat să ia decizii cu privire la business-ul său. Diferența dintre cei doi este aceea că înaltul funcționar beneficiază uneori de suport, alteori și de pârghii legale pentru a amâna luarea unei decizii, privilegiu pe care antreprenorul/investitorul, privatul în general nu îl are. Cred cu tărie că atunci când lucrurile sunt făcute cu bună credință și simț de răspundere, respectiv într-o manieră profesionistă, nu ar trebui să existe nicio reticență în exercitarea prerogativelor funcției publice.
În cazul persoanelor juridice, antrenarea răspunderii penale presupune aplicarea amenzii penale (care poate ajunge până la 3 milioane de lei) și a unor pedepse complementare, printre care se numără și dizolvarea entității juridice în cauză. S-au întâlnit multe cazuri de acest fel în țara noastră?
După cum știți răspunderea penală a persoanelor juridice de drept privat, întrucât potrivit legii persoanele juridice de drept public (statul, autoritățile publice și instituțiile) nu răspund penal, a fost introdusă în legislația românească încă din anul 2006. O bună perioadă de timp, situațiile în care a fost atrasă răspunderea penală a persoanelor juridice au fost puține. În ultimii ani însă, sunt din ce în ce mai numeroase situațiile în care sunt puse sub învinuire și trimise în judecată persoane juridice pentru infracțiuni de natură diversă precum evaziune fiscală, spălarea banilor, infracțiuni în legătură cu accidente de muncă, dar și infracțiuni de corupție sau asimilate corupției și grup organizat. Cu toate acestea, există puține situații în care instanțele au aplicat persoanelor juridice sancțiunea complementară a dizolvării persoanei juridice, de cele mai multe ori pedepsele complementare dispuse se referă la suspendarea temporară a unor activități, respectiv interzicerea de a participa la proceduri de achiziție publică. Cele mai multe din situațiile în care instanțele de judecată au apreciat că este necesară aplicarea sancțiunii complementare a dizolvării persoanei juridice sunt acelea în care s-a stabilit că persoanele juridice în cauză, de regulă societăți comerciale, au fost constituite în scopul săvârșirii de infracțiuni, sau au scopul/obiectul lor a fost deturnat, respectiv situația așa-ziselor „societăți fantomă”.
Ați oferit și oferiți asistență și reprezentare juridică în cazuri de notorietate, inclusiv în dosare instrumentate de structurile specializate ale Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – DIICOT și DNA. Ați remarcat cazuri în care organele de urmărire penală au făcut abuzuri / nu au respectat legea?
Așa cum spuneam în cadrul răspunsului la o întrebare anterioară, dincolo de a remarca personal situații în care au existat încălcări ale legii de către organele de urmărire penală, avem deja un număr important de situații, inclusiv spețe cu notorietate, în care au fost constatate de către instanțele judecătorești încălcări ale legii de către organele de urmărire penală. În vine acum în minte cauza Bârsan, dosar în care au fost puși sub învinuire și trimiși în judecată deopotrivă judecători ai Înaltei Curți și avocați pentru infracțiuni de corupție, iar toți inculpații au fost în cele din urmă achitați de către instanța supremă.
Considerați că mai trebuie făcute completări în legislația penală, astfel încât să nu mai fie neclarități și interpretări? În ce secțiuni?
Legislația în general, și cea penală în particular evoluează odată cu societatea; ca regulă, legislația identifică comportamentele nocive pe care le sancționează ca fiind ilicite pe baza analizei impactului acestora la nivel social.
România se confruntă așa cum spuneam și anterior cu o problemă sistemică în ceea ce privește lipsa de predictibilitate a legislației în materie penală, în condițiile în care un număr impresionant de dispoziții ale Codului penal, respectiv ale Codului de procedură penală au fost declarate neconstituționale și din nefericire, de regulă, legiuitorul nu a intervenit pentru a pune în acord aceste prevederi cu dispozițiile constituționale. Cu titlu de exemplu amintesc situația prevederilor legale referitoare la întreruperea prescripției răspunderii penale, dispozițiile art. 155 alin. (1) din Codul penal fiind declarate neconstituționale încă din anul 2018, în lipsa unei intervenții a legiuitorului în termenul de 45 de zile, practica instanțelor de judecată a fost împărțită în sensul că unele instanțe au considerat că textul de la art. 155 alin .(1) Cod penal este abrogat și prin urmare nu se mai poate vorbi în procesul penal de întreruperea cursului prescripției răspunderii penale, dimpotrivă alte instanțe, au apreciat că dispozițiile art. 155 alin. (1) Cod penal sunt în continuare în vigoare, însă acestea trebuie aplicate în lumina considerentelor deciziei Curții Constituționale ce stipula că soluția legislativă din codul penal anterior era una constituțională. Situația este similară cu deja celebra decizie a Curții Constituționale referitoare la necesitatea stabilirii unui prag în ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu.
De asemenea, apreciez că ar fi și necesar, dar și util pentru o justă soluționare a cauzelor, dar și pentru reducerea situațiilor de practică neunitară să se dea posibilitatea tuturor instanțelor investite cu soluționarea unei cauze să apeleze la procedura pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în condițiile în care potrivit legislației europene orice instanță națională (indiferent de gradul acesteia) poate uza de procedura întrebării prealabile la CJUE pentru interpretarea dreptului european.
Un alt capitol cu privire la care apreciez că este necesară intervenția legiuitorului este cel care reglementează contestația la durata procesului penal. După cum se cunoaște procedurile penale în România sunt de durată și deși Codul de procedură penală intrat în vigoare la 01.02.2014 a introdus acest remediu al contestației la durata procesului, în practică constatăm că acest remediu nu este unul efectiv în condițiile în care nu există nicio sancțiune pentru nerespectarea termenului impus de instanțele de judecată pentru finalizarea urmăririi penale.
Nu în ultimul rând, cred că este absolut necesară o reformare a instituției „restabilirii situației anterioare”, ce în practică presupune soluționarea de către instanța penală de multe ori a unor acțiuni a căror natură juridică excede competenței instanței penale în materie civilă ce ar trebui să se limiteze la acțiuni în răspundere civilă delictuală conform prevederilor Codului de procedură penală. Astfel, sub această umbrelă a restabilirii situației anterioare sunt soluționate de către instanțele penale veritabile acțiuni în revendicare, probleme de accesiune imobiliară etc. Un exemplu în acest sens sunt celebrele dosare în care au fost condamnați diverși funcționari în legătură cu nereguli în retrocedarea unor imobile, imobile ajunse între timp la terțe persoane (uneori și după mai multe tranzacții succesive) ce au acționat cu bună credință și care și-au văzut anulate titlurile.
Desigur că cele de mai sus sunt doar câteva exemple, mai sunt multe altele ce ar necesita intervenția legiuitorului, propuneri de lege ferenda sunt numeroase în materie penală, însă procesul legislativ în România are, din păcate, un ritm care nu se află tocmai în concordanță cu nevoile societății.
Interviu apărut în revista Lady Lawyer, ediția iunie 2020
