Articol de Adrian Stan, Avocat partener, Cabinet Avocat Stan Adrian Ioan
“Dreptul nu poate exista în absența forței, dar el nu este identic cu forța. Dreptul este o anumită dispunere, o anumită organizare a forței”. (H. Kelsen, Doctrina pură a dreptului)
Este activitatea profesioniștilor dreptului una prin natura sa generatoare de riscuri? Iar dacă răspunsul este pozitiv – și nu poate fi altfel, despre ce riscuri putem vorbi? Fără îndoială că, extrapolând, nu putem să concepem o activitate umană fără a evalua un risc inerent acesteia, riscul fiind atât de strâns legat de viața de zi cu zi încât este mai degrabă un bagaj cotidian decât o îndepărtată posibilitate.
Dar ce este, de fapt, riscul? Pericolul unei pierderi, al unui eșec, al unei întâmplări viitoare nefavorabile. Riscul se referă de fapt și la nesiguranța unei activități viitoare, dar deopotrivă și la efectele nesigure ale unei activități prezente.
Riscul se raportează la un pericol, iar pericolul este unul din conceptele de bază ale dreptului penal. Pericolul social este cheia de boltă ce susține edificiul teoriei generale a infracțiunii, chiar dacă în prezent nu mai este prevăzut expressis verbis în definiția acesteia. Nu ar putea fi altfel, în condițiile în care orice activitate generatoare de risc prezintă un pericol concret pentru societate. La fel, starea de pericol pentru ordinea publică, adică riscul de tulburare a acesteia este o sintagmă mai mult decât familiară procesului penal.
Încercând să evităm pășirea în sfere ce aparțin mai degrabă filozofiei decât dreptului penal, ne-am propus în câteva rânduri să exprimăm unele idei cu privire la relația dintre profesiile liberale și riscul de natură penală, sau în concret eventualitatea de a încălca preceptul unei legi ce sancționează penal o anume conduită.
Dacă, în general, riscul se referă la o urmare păgubitoare, riscul penal se referă, la prima vedere, la posibilitatea angajării răspunderii penale a unei persoane. Concretizată prin rămânerea definitivă a unei hotărâri judecătorești de constatare a vinovăției, răspunderea penală este punctul final al procedurilor judiciare penale, însă, în mod cert că atunci când ne referim la riscul de natură penală, evaluăm nu doar această consecință extremă. Și dobândirea calității de suspect sau de inculpat sau chiar aceea de martor, reprezintă momente care, pentru un profesionist, concretizează uneori riscurile exercitării profesiei sale.
Documentele oficiale enumeră peste 40 de profesii liberale existente în România. Dintre acestea, doar câteva sunt profesii juridice. Dar fie că vorbim de avocați, notari, executori judecătorești, practicieni în insolvență ori de alte profesii care nu au, prin natura lor, legătură cu domeniul dreptului, cu toții sunt puși, prin exercitarea activității, în fața unor permanente riscuri de natură penală, unele previzibile iar altele în afara posibilității de anticipare.
În primul rând aceste riscuri sunt generate de complexitatea legislației care reglementează profesiile respective. Legile speciale care reglementează felul de organizare a profesiilor liberale sunt absolut necesare și utile. În acest sens amintim Legea 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat, Legea nr. 36/1995 a notarilor publici, Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești. Dispozițiile acestora cuprind și norme penale, care sancționează în principal devierile de la fireasca exercitare a activității de către profesioniști.
Pe de altă parte, legile penale speciale dar și Codul penal protejează profesiile liberale juridice, sancționând penal infracțiunea de „exercitare fără drept a unei profesii sau activitățiˮ. Textul de incriminare general este o veritabilă „normă în albˮ, care se completează, în fiecare caz în parte, cu conținutul legii ce orânduiește exercițiul profesiei respective. Astfel, riscul penal se transferă în sarcina celor ce încalcă normele de reglementare a profesiilor liberale, prin aceasta sancționând exercitarea lor fără drept, dar deopotrivă protejându-i pe cei care, cu bună credință și cu respectarea legii activează în domeniul respectiv. Deși, evident, toate normele de incriminare au, pe lângă efectul sancționator și pe cel de protecție a societății, în această materie efectul concret este și de protecție al unei activități profesionale.
Apoi, complexitatea legilor penale în general este o altă cauză care generează instabilitate și risc de natură penală, în principal pentru toți membrii corpului social, iar în special, în ceea ce privește profesiile liberale.
În acest sens, profesioniștii, fiecare dintre ei în domeniul specific de activitate, trebuie să parcurgă o muncă perpetuă de studiu, de documentare, de cercetare a legislației pozitive, a frecventelor decizii ale instanței supreme prin care se oferă o anumită interpretare unor texte de lege, sau a deciziilor Curții Constituționale prin care se admite sau dimpotrivă, se respinge o excepție de neconstituționalitate. Dat fiind că aceste din urmă decizii capătă, uneori, o aplicabilitate directă, fără intermedierea unei norme de drept, cunoașterea acestora este o continuă provocare, iar uneori interpretarea dispozitivului și conținutului deciziei nu este deloc un demers facil.
În accepțiunea comună și în percepția publică, membrii profesiilor liberale sunt considerați întru totul în afara răspunderii specifice unui funcționar, a unui „angajatˮ al statului. În realitate lucrurile sunt mai nuanțate decât am putea crede. Majoritatea celor care activează în sfera profesiilor liberale pot fi considerați, în anumite condiții, din punct de vedere al dispozițiilor Codului penal intrat în vigoare în 2014, funcționari. Or, îndeplinind calitatea cerută de lege, ei sunt susceptibili de a deveni subiect activ al anumitor infracțiuni de corupție sau infracțiuni de serviciu.
Chiar expunerea de motive a Codului penal în vigoare a enunțat „asimilarea cu funcționarii a persoanelor fizice care exercită o profesie de interes public, pentru care este necesară o abilitare specială a autorităților publice și care este supusă controlului acestoraˮ. Or, o serie de profesii liberale din sfera juridicului îndeplinesc aceste condiții și prin aceasta accentuează uneori decisiv riscul de natură penală a exercitării acestora, impunând o diligență deosebită în respectarea legislației.
Anumite profesii ori activități umane (ne referim aici, exempli gratia, la profesia de medic, ori la activitatea de conducător de autovehicul), sunt considerate de știința dreptului penal ca având potențial de risc cu caracter vătămător. Este vorba aici în principal de riscul producerii unui rezultat, a unei urmări periculoase pentru societate. În oglindă, riscul este existent și pentru titularul activității, prin posibilitatea declanșării activității de tragere la răspundere penală a acestuia, urmare a conduitei antisociale (răspundere obiectivă, independentă de rezultat).
Persoanele ce activează în cadrul profesiilor liberale juridice sunt, de regulă, puse în fața comunicării de către clienți a unor informații confidențiale, ce nu pot face obiectul comunicării altor persoane ori entități. Riscul ca aceste informații să fie devoalate se activează în primul rând în privința profesionistului, pus în fața unei eventuale răspunderi penale (fapta de divulgare de către avocat, fără drept, a unei informații confidențiale este incriminată în Legea nr. 51/1995) ori disciplinare. Apoi, riscul se naște și cu referire la client, deoarece încălcarea obligației se răsfrânge asupra situației juridice sau asupra situației sociale a acestuia.
Cu referire la activitatea avocatului, prin activitatea profesională pe care o desfășoară, acesta este depozitarul secretelor clientului său şi destinatarul comunicărilor de natură confidenţială. Fără garanţia confidenţialităţii, încrederea reciprocă nu poate exista. Prin urmare, secretul profesional este recunoscut ca fiind deopotrivă un drept şi o îndatorire fundamentală şi primordială a sa.
Prevederea riscului de natură penală este, în contextul legislativ actual, o provocare continuă pentru profesiile liberale Prin prevederea acestuia se înțelege a avea reprezentarea sa, a realiza că rezultatul se va produce dacă va fi efectuată o anumită acțiune ori inacțiune. Prevederea este deci o anticipare a ceea ce se va întâmpla ulterior, o cunoaștere dedusă din exacta și prealabila cunoaștere a acțiunii sau inacțiunii ce se efectuează și a împrejurărilor în care are loc aceasta.
Problema tot mai actuală este însă incriminarea, de către legiuitorul penal, pe lângă faptele clasice, comisive, a unor infracțiuni omisive, a căror săvârșire nu presupune a încălca ceea ce legea interzice, ci a nu realiza, îndeplini, ceea ce dispoziția legală ordonă. O chestiune acceptată în dreptul penal, dar care pune numeroase probleme de previzibilitate sub aspectul clarității normelor. Poate un avocat, un executor judecătoresc, un notar, să cunoască în totalitate aceste dispoziții care pedepsesc uneori până și o simplă pasivitate? Credem că răspunsul trebuie să fie extrem de rezervat.
În acest sens, cu incidență crescută în domeniul riscului de natură penală, foarte recent, notarii publici, avocaţii, executorii judecătoreşti şi alte persoane care exercită profesii juridice liberale au dobândit, prin intrarea în vigoare a Legii nr. 129/2019, calitatea de „entități raportoareˮ, prin care se nasc în sarcina acestora anumite obligații.
Astfel, fără a detalia acest aspect, ne aflăm în prezența unor obligații pozitive, de a raporta anumite tranzacții pe care profesionistul le apreciază ca fiind suspecte, dar deopotrivă și a unor obligații negative, de a nu transmite anumite informații unor organisme sau persoane neabilitate, precum și de a nu comunica transmiterea legală anterioară către aceștia. Încălcarea celor dintâi obligații este sancționată contravențional, pe când realizarea transmiterii de informații oprită de lege constituie infracțiune. O serie de discuții în legătură cu aceste sancțiuni suscită în ultimele zile interesul corpurilor profesiilor liberale juridice, considerându-se, poate nu fără temei, că normele legii speciale pun sub semnul întrebării chiar confidențialitatea relației avocat-client, aflată la fundamentul exercitării profesiei. Relația dintre interesul individual și imperativul protecției societății este un subiect permanent deschis, iar concesiile sunt dificile.
Protecția împotriva riscurilor este la fel de veche ca și existența omului. După primele organizări sociale, s-au creat și perfecționat forme de contracarare tocmai în acest scop, spre a preîntâmpina anumite urmări păgubitoare pe care unele activități le pot genera. Credem, concluzionând, că profesiile liberale, relativ tinere în societatea românească trebuie să lupte, la nivel organizatoric, dar și la prin fiecare membru al acestora, pentru asigurarea respectului legii, pentru creșterea prestigiului profesional și pentru a oferi beneficiarilor activității lor servicii profesioniste, cu evitarea riscurilor pentru membrii profesiei și pentru client.
Articol apărut în Legal Magazin, ianuarie 2020, ediție de Banat, Crișana și Maramureș
