Av. Manuela Gornoviceanu, Managing Associate, Țuca Zbârcea & Asociații
Nu dorim să speculăm în încercarea de a răspunde întrebării din titlu, ci să punem față în față argumente pro și contra în raport cu ultimele evoluții în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene1 (CJUE). CJUE a avut recent ocazia să analizeze conformitatea unor dispoziții ce instituie obligații de raportare în sarcina avocaților cu norme ce garantează drepturi fundamentale cuprinse în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (Carta).
Demersul de față urmărește să evalueze în ce măsură raționamentele Curții sunt aplicabile mutatis.
Deși nu în legătură cu instrumentele Uniunii adoptate în privința prevenirii și mutandis și în privința normelor din Directiva (UE) 2015/849 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 mai 2015 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului (Directiva 2015/849), în anticiparea unei posibile soluții similare, dacă CJUE ar fi sesizată cu o cerere de invalidare a textelor ce impun avocaților obligații de raportare în materia spălării banilor.
Mai exact, prin Hotărârea din 8 decembrie 2022 pronunțată în cauza C-694/20, CJUE (Marea Cameră) a declarat, în substanță, că articolul 8ab alineatul (5) din Directiva 2011/16/UE a Consiliului din 15 februarie 2011, modificată, privind cooperarea administrativă în domeniul fiscal (Directiva 2011/16), este lipsit de validitate în raport cu articolul 7 din Cartă, întrucât aplicarea sa de către statele membre are ca efect să îi impună avocatului care acționează ca intermediar să notifice fără întârziere oricărui alt intermediar care nu este clientul său obligațiile de raportare care îi revin în temeiul alineatului (6) al articolului 8ab menționat.
Directiva 2018/822 de modificare a Directivei 2011/16 a introdus o obligație de raportare la autoritățile competente a modalităților fiscale transfrontaliere de planificare fiscală potențial agresivă pentru protecția bazelor fiscale naționale împotriva evaziunii, considerându-se că informațiile obținute ar permite autorităților fiscale naționale să poată reacționa cu promptitudine împotriva practicilor fiscale dăunătoare. În acest context, s-a apreciat că obligația de raportare ar trebui impusă tuturor actorilor care sunt implicați de obicei în conceperea, comercializarea, organizarea sau gestionarea implementării unei tranzacții transfrontaliere care face obiectul raportării sau al unei serii de astfel de tranzacții, precum și asupra celor care oferă asistență sau consiliere.
Articolul 8ab din Directiva 2011/16 modificată, intitulat „Domeniul de aplicare și condițiile schimbului automat obligatoriu de informații cu privire la modalitățile transfrontaliere care fac obiectul raportării”, a fost introdus prin articolul 1 alineatul (2) din Directiva 2018/822 și prevede:
(5) Fiecare stat membru poate lua măsurile necesare pentru a da intermediarilor dreptul la o derogare de la depunerea informațiilor cu privire la o modalitate transfrontalieră care face obiectul raportării în cazul în care obligația de raportare ar încălca privilegiul profesional legal în temeiul dreptului intern al statului membru respectiv. În aceste circumstanțe, fiecare stat membru ia măsurile necesare pentru a impune intermediarilor să notifice fără întârziere oricărui alt intermediar sau, dacă nu există un alt intermediar, contribuabilului relevant obligațiile de raportare care îi revin în temeiul alineatului (6).
Curtea Constituțională din Belgia a sesizat CJUE pentru a afla dacă articolul 1 punctul 2 din Directiva 2018/822 încalcă dreptul la un proces echitabil garantat prin articolul 47 din Cartă și dreptul la respectarea vieții private garantat prin articolul 7 din aceeași Cartă, în măsura în care obligația prevăzută de noul articol 8ab alineatul (5) are drept consecință faptul că un avocat care acționează ca intermediar devine obligat să comunice altui intermediar, care nu este clientul său, informații pe care le obține în exercitarea activităților esențiale ale profesiei sale.
CJUE a reținut prin hotărârea sa că doar dispozițiile articolului 7 din Cartă intră în conflict cu norma analizată, nu și cele ale articolului 47.
În ce privește articolul 7 din Cartă, care recunoaște oricărei persoane dreptul la respectarea vieții private și de familie, al domiciliului și al secretului comunicațiilor, acesta corespunde articolului 8 paragraful 1 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale (CEDO), în timp ce articolul 47, care garantează dreptul la o cale de atac efectivă și la un proces echitabil, corespunde articolului 6 paragraful 1 din CEDO, dispozițiile Convenției stând la baza interpretării pe care CJUE o dă normelor corelative din Cartă, în conformitate cu articolul 52 alineatul (3) al Cartei.
Aplicând jurisprudența relevantă a Curții Europene a Drepturilor Omului2, CJUE a reținut că articolul 7 din Cartă oferă o protecție ce acoperă nu numai activitatea de apărare, ci și consultanța juridică, garantând secretul acestei consultanțe juridice, atât în ceea ce privește conținutul, cât și existența sa, persoanele care consultă un avocat putându-se aștepta în mod rezonabil la caracterul privat și confidențial al comunicațiilor acestora, cu convingerea că avocatul lor nu va divulga nimănui, fără acordul lor, faptul că îl consultă.
Admițând că dreptul la respectarea comunicațiilor dintre avocați și clienții lor nu are un caracter absolut, CJUE a examinat dacă ingerințele pe care le presupune reglementarea evaluată pot fi justificate din perspectiva articolului 52 alineatul (1) din Cartă, care permite restrângeri în măsura în care acestea sunt prevăzute de lege, respectă substanța drepturilor respective și respectă principiul proporționalității, adică sunt necesare și răspund efectiv obiectivelor de interes general recunoscute de Uniune sau necesității protejării drepturilor și libertăților celorlalți.
Concluzia a fost că restrângerile sunt prevăzute de lege în termeni suficient de clari și respectă substanța dreptului, deoarece ridică limitat confidențialitatea comunicărilor dintre avocat și clientul său.
În ceea ce privește respectarea principiului proporționalității, restrângerile pe care actele dreptului Uniunii, printre altele, le pot aduce unor drepturi și unor libertăți consacrate de Cartă nu trebuie să depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar pentru realizarea obiectivelor urmărite, fiind stabilit că, atunci când este posibilă alegerea între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare. Pentru realizarea examenului de proporționalitate, CJUE a identificat câteva coordonate:
- Prin urmare, este necesar să se verifice, înainte de toate, dacă obligația de notificare prevăzută la articolul 8ab alineatul (5) din Directiva 2011/16 modificată răspunde unui obiectiv de interes general recunoscut de Uniune. În cazul unui răspuns afirmativ, trebuie să se asigure în continuare, primo, că este aptă să realizeze acest obiectiv, secundo, că ingerința în dreptul fundamental la respectarea comunicațiilor dintre avocați și clienții lor care poate rezulta din această obligație de notificare este limitată la strictul necesar, în sensul că obiectivul urmărit nu ar putea fi atins în mod rezonabil la fel de eficient prin alte mijloace care afectează mai puțin acest drept, și, tertio, în măsura în care aceasta este efectiv situația, dacă ingerința respectivă nu este disproporționată în raport cu acest obiectiv, ceea ce implică, printre altele, o ponderare a importanței acestuia și a gravității ingerinței menționate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 22 noiembrie 2022, Luxemburg Business Registers și Sovim, C37/20 și C601/20, EU:C:2022:912, punctul 66).
Din perspectiva proporționalității, aprecierea instanței a fost că restrângerea dreptului garantat de articolul 7 din Cartă nu poate fi considerată ca fiind strict necesară pentru realizarea obiectivelor urmărite de directivă și în special pentru a asigura că informațiile privind modalitățile transfrontaliere care fac obiectul raportării sunt transmise autorităților competente, câtă vreme toți intermediarii sunt, în principiu, obligați să depună la autoritățile competente informațiile aflate la cunoștință, în posesia sau sub controlul lor cu privire la modalitățile transfrontaliere care fac obiectul raportării.
Referitor la susținerea Comisiei că divulgarea identității și a consultării avocatului intermediar ar fi necesară pentru a permite administrației fiscale să verifice dacă avocatul invocă în mod justificat secretul profesional, CJUE a reținut că obiectivul obligațiilor de raportare și de notificare prevăzute la articolul 8ab din această directivă nu este de a controla dacă avocații intermediari își desfășoară activitatea în aceste limite, ci de a combate practicile fiscale potențial agresive și de a preveni riscul de evaziune și de fraudă fiscală, prin asigurarea transmiterii către autoritățile competente a informațiilor privind modalitățile transfrontaliere care fac obiectul raportării.
S-a constatat, în consecință, că articolul 8ab alineatul (5) din Directiva 2011/16 modificată încalcă dreptul la respectarea comunicațiilor dintre avocat și clientul său, întrucât prevede, în esență, că avocatul intermediar, supus secretului profesional, este obligat să notifice oricărui alt intermediar care nu este clientul său obligațiile de raportare care îi revin.
În ceea ce privește validitatea articolului 8ab alineatul (5) din Directiva 2011/16 modificată în raport cu articolul 47 din Cartă privind dreptul la un proces echitabil, care cuprinde, printre altele, dreptul la apărare, principiul egalității armelor, dreptul de acces la o instanță și dreptul de a avea acces la un avocat, atât în materie civilă, cât și în materie penală, CJUE a reținut că exigențele ce decurg din dreptul la un proces echitabil implică, prin definiție, o legătură cu o procedură judiciară, obligația de notificare luând naștere întrun stadiu precoce, cel târziu atunci când modalitatea transfrontalieră care face obiectul raportării tocmai a fost finalizată și este gata să fie pusă în aplicare și, prin urmare, în afara cadrului unei proceduri judiciare sau al pregătirii acesteia. S-a concluzionat că obligația de raportare prevăzută la articolul 8ab alineatul (1) din Directiva 2011/16 modificată nu implică o ingerință în dreptul la un proces echitabil, garantat la articolul 47 din Cartă.
Sunt aceste considerente pertinente și în cazul obligațiilor de raportare impuse avocaților prin Directiva 2015/849 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor sau finanțării terorismului? Ne putem aștepta în mod rezonabil la aceeași abordare în cazul în care CJUE ar fi chemată să se pronunțe în legătură cu validitatea directivei din acest punct de vedere?
Mai întâi, se cuvine a sublinia că Directiva 2015/849 recunoaște drepturile fundamentale evocate anterior, acordând statelor membre, în cadrul marjei de apreciere a acestora, posibilitatea instituirii unei garanții pentru menținerea protecției drepturilor fundamentale, conform considerentelor (39) și (40):
(39) În cazul anumitor entități obligate, statele membre ar trebui să aibă posibilitatea de a desemna un organism corespunzător de autoreglementare în calitate de autoritate care este informată în primă instanță în locul unității de informații financiare. În conformitate cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, un sistem în care raportarea se face în primul rând către un organism de autoreglementare constituie o garanție importantă pentru a menține protecția drepturilor fundamentale în ceea ce privește obligațiile de raportare aplicabile avocaților. Statele membre ar trebui să furnizeze mijloacele și modalitatea de păstrare a secretului profesional și a confidențialității și de respectare a vieții private.
(40) Atunci când un stat membru decide să desemneze un astfel de organism de autoreglementare, statul membru poate permite sau impune ca organismul respectiv să nu transmită unității de informații financiare informațiile obținute de la persoanele reprezentate de acel organism, în cazul în care informațiile au fost primite de la unul dintre clienții lor sau obținute cu privire la acesta în cursul evaluării situației juridice a clientului respectiv sau al îndeplinirii sarcinii de apărare sau de reprezentare a clientului în proceduri judiciare sau referitor la acestea, inclusiv de consiliere privind inițierea sau evitarea procedurilor, atunci când informațiile sunt primite sau obținute înaintea procedurilor, în timpul acestora sau după acestea.
Mai departe, avocații sunt incluși în categoria entităților obligate, conform articolului 2 alineatul (1) punctul 3 litera (b), atunci când participă, în numele și pe seama clientului, la orice tranzacție financiară sau imobiliară, sau când acordă asistență pentru planificarea sau efectuarea tranzacțiilor pentru client referitoare la cumpărarea și vânzarea de bunuri imobile sau entități comerciale, gestionarea banilor, a valorilor mobiliare sau a altor active ale clientului, deschiderea sau gestionarea de conturi bancare, conturi de economii sau conturi de valori mobiliare, organizarea contribuțiilor necesare pentru crearea, funcționarea sau administrarea societăților sau crearea, funcționarea sau administrarea de fiducii, societăți, fundații sau structuri similare.
Reiese din cele de mai sus că, în general, garantarea respectării secretului profesional și confidențialității s-ar realiza prin posibilitatea de a desemna un organism corespunzător de autoreglementare în calitate de autoritate care este informată în primă instanță, iar, în particular, cu privire la informațiile primite de avocat în cursul evaluării situației juridice a clientului respectiv sau al îndeplinirii sarcinii de apărare sau de reprezentare a clientului în proceduri judiciare sau referitor la acestea, garantarea respectării drepturilor fundamentale se realizează prin permisiunea acordată sau obligația impusă organismului de autoreglementare de a nu divulga informațiile obținute de la avocații reprezentați.
Se remarcă, astfel, că dispozițiile directivei nu cuprind norme care să garanteze prin ele însele respectarea articolelor 7 și 47 din Cartă, ci lasă la latitudinea statelor membre posibilitatea desemnării unui organism intermediar către care ar urma să se facă raportările avocaților, stabilind, totodată, că unui astfel de organism nu i se poate permite și, cu atât mai puțin, nu i se poate impune obligația să refuze divulgarea informațiilor obținute de la avocați în cazul în care acestea nu sunt legate de o procedură judiciară.
În consecință, în ipoteza în care statul membru nu exercită această opțiune, avocaților le incumbă toate obligațiile specifice entităților raportoare, inclusiv aceea de a transmite informații despre clienții lor autorităților naționale competente în materie de prevenire și combatere a spălării banilor.
Sunt valabile, în acest caz, și aplicabile raționamentele CJUE expuse anterior și în privința textelor relevante din Directiva 2015/849?
În primul rând, analizând posibila încălcare a dreptului la un proces echitabil reglementat de articolul 47 din Cartă și pornind de la premisa că este consacrată jurisprudențial teza că o asemenea încălcare ar viza doar divulgările legate de o procedură judiciară, atrage atenția o parte a concluziilor Avocatului General din cauza mai sus analizată. Astfel, la punctul 44 din concluzii acesta arată:
- Tertio, trebuie menționat că obligațiile de informare prevăzute de Directiva 2011/16 se referă la o activitate legală, așadar, a priori, necontencioasă, cel puțin în stadiul inițial al acestor raportări. Rezultă că lipsa legăturii cu o procedură judiciară este și mai evidentă decât în contextul cauzei Ordre des barreaux francophones et germanophone și alții, din moment ce obligațiile de raportare privesc în speță activități care nu contravin în mod direct niciunei legi aplicabile, spre deosebire de operațiunile legate de spălarea banilor.
Or, raportările tranzacțiilor suspecte ce ar trebui făcute de avocați nu implică proceduri necontencioase, nici măcar în stadiul inițial al raportării, ci acțiuni prin care este adusă la cunoștința autorității competente posibilitatea existenței unui conflict de drept penal, a unei încălcări a legislației de către clientul avocatului ce poate conduce la antrenarea răspunderii penale a respectivului client. După cum a susținut Ordre des barreaux flamands și Ordre néerlandais des avocats du barreau de Bruxelles în dezbaterea cauzei C-305/053, obligațiile de denunțare și incriminarea clientului sunt mai mult decât o simplă încălcare a secretului profesional, distrugând în mod absolut relația de încredere dintre acesta și avocatul său.
Jurisprudența anterioară a CJUE, inclusiv Hotărârea Marii Camere din 26 iunie 2007, amplasează însă dreptul la un proces echitabil în raport cu „procedura” pe care o solicită clientul și care prilejuiește îndeplinirea obligațiilor avocatului ca entitate raportoare, iar nu în raport cu procedura penală ce ar fi inițiată prin raportarea tranzacției suspecte și care poate avea o etapă de verificări prealabile efectuate de organisme cu atribuții specifice în materia combaterii spălării banilor.
În alte cuvinte, procedura penală iminentă nu prezintă relevanță în analiza dreptului la un proces echitabil. Cu toate acestea, apreciem că nu s-ar putea face abstracție de faptul că avocatul angajat pentru consultanță privind încheierea unei tranzacții imobiliare, de exemplu, ar putea califica drept suspectă tranzacția solicitată pe baza informațiilor publice sau a celor furnizate de client, cu efectul inițierii, de facto, a unei proceduri ce poate conduce la condamnarea clientului său și cu consecința încălcării dreptului la un proces echitabil. Dacă obligația de notificare, în cazul Directivei 2011/16 ia naștere întrun stadiu precoce, cel târziu atunci când modalitatea transfrontalieră este gata să fie pusă în aplicare și, prin urmare, în afara cadrului unei proceduri judiciare sau al pregătirii acesteia, obligația de raportare a unei tranzacții suspecte intervine, prin ipoteză, ulterior săvârșirii infracțiunii predicat din care provine bunul potențial supus spălării.
În ce privește dreptul garantat de articolul 7 din Cartă, pare și mai clar că instituirea obligațiilor de raportare în sarcina avocaților încalcă acest drept. Este imposibil de conceput cum ar putea fi respectată confidențialitatea comunicărilor avocat–client în contextul obligațiilor impuse entităților raportoare.
Recent, prin Hotărârea CJUE (Camera întâi) din 17 noiembrie 2022, pronunțată în cauza C-562/20, s-a reținut:
- În ceea ce privește măsurile de precauție propriuzise pe care entitățile obligate trebuie să le pună în aplicare, articolul 13 alineatul (1) din directiva respectivă menționează o serie dintre acestea, printre care figurează evaluarea și, dacă este cazul, obținerea de informații privind scopul și natura dorită a relației de afaceri [litera (c)] sau realizarea unei monitorizări continue a relației de afaceri, inclusiv examinarea tranzacțiilor încheiate pe toată durata relației respective, pentru a asigura că tranzacțiile realizate sunt conforme cu informațiile entității obligate referitoare la client, la profilul activității și la profilul riscului, inclusiv, după caz, la sursa fondurilor, precum și că documentele, datele sau informațiile deținute sunt actualizate [litera (d)].
- În plus, în conformitate cu Directiva 2015/849, aceste entități au obligația de a respecta anumite cerințe de probă și documentare față de autoritățile naționale competente în ceea ce privește atât evaluarea riscurilor pe care o efectuează privind clienții lor, cât și caracterul adecvat al măsurilor de precauție aplicate acestor clienți în raport cu nivelul de risc identificat.
- Astfel, mai întâi, articolul 8 alineatul (2) din Directiva 2015/849 precizează că este necesar ca evaluările riscurilor pe care entitățile obligate trebuie să le efectueze să fie documentate, actualizate și puse la dispoziția autorităților competente și a organismelor de autoreglementare vizate. În această privință, considerentul (22) al directivei menționate enunță că abordarea bazată pe risc nu este o opțiune în mod nejustificat de permisivă pentru statele membre și entitățile obligate, ci implică utilizarea unui proces de luare a deciziilor bazat pe dovezi pentru a combate mai eficient riscurile de spălare a banilor și de finanțare a terorismului cu care se confruntă Uniunea și entitățile care funcționează în cadrul acesteia.
Reiese cu evidență că avocatul are obligația de a prezenta autorităților competente întreaga documentație relevantă, fără distincție, după cum probele au fost puse la dispoziție de client sau obținute din surse externe.
Rămâne de verificat, în aceste împrejurări, doar respectarea standardului proporționalității, în special în componenta privind alegerea unor măsuri adecvate, respectiv cele mai puțin constrângătoare, pentru realizarea obiectivului urmărit.
Or, simpla abținere de la acordarea serviciilor avocațiale ar răspunde într-o manieră suficientă obiectivului de prevenție instituit de directivă, fără a fi necesar ca avocatul să transmită informațiile și probele încredințate de client sau să raporteze autorităților competente tranzacțiile calificate drept suspecte.
Pe de altă parte, observând câmpul de aplicare a directivei și categoriile de entități raportoare este greu de imaginat că activitățile individualizate ca determinând calitatea avocaților de entități raportoare nu ar presupune implicarea altor entități obligate, cum ar fi instituțiile financiare, notarii, auditorii sau consultanții fiscali. Revenind la cerința adoptării unor măsurile adecvate, nimic nu se opune ca obligațiile avocaților să subziste doar în măsura în care circumstanțele speței nu implică intervenția unei alte entități obligate dintre cele definite de articolul 2 alineat (1) din Directiva 2015/849.
Întrucât în contextul descris nu pare să fie respectată proporționalitatea, CJUE ar putea reține încălcarea art. 47 din Cartă.
Sintetizând, jurisprudența recentă a CJUE ar putea fi punctul de plecare într-un reviriment jurisprudențial privind (ne)conformitatea cu dreptul Uniunii Europene a obligațiilor impuse avocaților în materia spălării banilor.
