Cu toate că există o unanimitate, cel puțin la nivel de discurs, în rândul experților în domeniul concurenței cu privire la necesitatea utilizării analizei economice avansate în domeniul concurenței, o serie de confuzii persistă, cel puțin în zona privată, cu privire la implementarea efectivă a tehnicilor și metodologiilor economice în diverse situații practice. Cu alte cuvinte, știm că avem nevoie de acest instrument, dar nu este întotdeauna clar când și cum să îl utilizăm.
În cazul autorităților de concurență cu suficientă tradiție în aplicarea analizei economice în cazuri de concurență (în special în jurisdicții din state membre OECD), dar și în cel al unor autorități din state în curs de dezvoltare cu activitate intensă (așa cum este și Consiliul Concurenței din România), departamentele specializate, gândite și organizate de multe ori similar cu funcțiile de „economist șef” din băncile centrale, sunt implicate în toate fazele critice din cazurile cu grad mare de complexitate, indiferent că vorbim de abuz de poziție dominantă, concentrări economice sau chiar și în anumite cazuri de înțelegeri anticoncurențiale. O posibilă sursă de confuzie pentru mediul privat în încercarea de a replica abilitățile analitice ale autorităților de concurență este generată de faptul că departamentele specializate însărcinate cu aplicarea analizei economice avansate nu dețin de fapt un monopol asupra analizei economice în cazurile de concurență, existând în fiecare caz un anumit nivel de analiză economică efectuată de echipa de caz, fără implicarea economiștilor specializați. Din acest punct de vedere, analiza economică face parte din întregul ansamblu al unui caz de concurență, ceea ce variază în funcție de specificul cazului fiind intensitate utilizării acesteia.
Să luăm, spre exemplu, exercițiul determinării piețelor relevante și al estimării cotelor de piață. În cadrul autorității de concurență, expertiza specifică realizării acestei analize de la zero (în cazuri în care jurisprudența nu este suficientă sau este necesară actualizarea reperelor anterioare) are ca sursă experiența acumulată la nivelul departamentelor cu atribuții investigative și de control al concentrărilor, nefiind necesară implicarea economiștilor specializați decât în cazul în care problema nu poate fi tranșată fără analize cantitative avansate1. Mai exact, la nivelul autorităților de concurență, mare parte din analiza economică necesară pentru definirea pieței relevante nu este realizată de fapt de economiștii specializați. Acest aspect poate conduce la o subutilizare a analizei economice într-o evaluare prospectivă a unei posibile concentrări economice înainte de notificarea către autoritatea de concurență sau în orice formă de analiză de conformare care implică definirea piețelor relevante. Implicarea timpurie a experților specializați într-un exercițiu de conformare poate conduce la creșterea nivelului de siguranță și precizie a analizei juridice.
O altă posibilă sursă de aplicare suboptimă a analizei economice vine din așteptarea ca acest tip de analize să aibă o dimensiune strict cantitativă, intensivă în utilizarea unor date care sunt greu de obținut și dificil de prelucrat. Această problemă are, de fapt, două componente:
- O subestimare a relevanței analizei economice. Spre exemplu, într-un posibil caz de abuz de poziție dominantă, construcția argumentației privind evaluarea puterii de piață (identificarea poziției dominante) sau a comportamentului de piață al întreprinderii supuse analizei (de multe ori din perspectiva justificărilor obiective ale acelui comportament), conține o componentă semnificativă de analiză calitativă, care poate fi confirmată sau infirmată de analiza cantitativă (dovezile empirice).
- O supraestimare a nivelului de date necesare pentru analiză. Așa cum pot constata practicienii care activează în autoritățile de concurență, datele necesare pentru majoritatea analizelor economice relevante pentru domeniul concurenței, chiar dacă dificil de obținut uneori, rareori reprezintă un impediment semnificativ. De obicei companiile dețin date și informații suficiente despre piețele în care activează și, poate mai important, utilizarea estimărilor în locul cuantificărilor precise conduc, în majoritatea cazurilor, la concluzii rezonabile și relevante.
În materia înțelegerilor anticoncurențiale, percepția generală privind utilizarea limitată a analizei economice a fost zdruncinată de decizia Curții de Justiție a UE în cazul Cartes Bancaires2 fără însă ca acest lucru să genereze neapărat o creștere semnificativă a utilizării analizei economice în zona de înțelegeri anticoncurențiale. Cel puțin din punctul de vedere al activității de conformare, aplicarea instrumentelor economice este dificil de integrat cu analiza juridică datorită incertitudinilor reziduale privind practica autorităților naționale.
Există și o serie de activități de conformare în care analiza economică este vădit indispensabilă, cum ar fi evaluarea politicilor comerciale ale unor întreprinderi dominante (în special din perspectiva nivelului prețurilor și al politicilor de discount) sau determinarea efectelor (negative, pozitive și a efectului net) al unor tipuri de înțelegeri verticale. În materia concentrărilor economice, analiza economică este esențială în toate dimensiunile relevante din perspectiva autorizării unei tranzacții, iar utilizarea ex-ante a acesteia pentru a simula procesul de evaluare al autorității de concurență și pentru a determina riscurile din perspectiva condițiilor de autorizare poate avea un impact semnificativ asupra valorii tranzacției.
În final, este esențial pentru practicienii din domeniul concurenței care aleg să completeze analiza juridică cu elemente de analiză economică să cunoască faptul că, în cadrul autorităților de concurență, implicarea economiștilor specializați se realizează pe două paliere: suport și validare. Dacă din perspectiva funcției „suport”, rolul economiștilor este unul evident, din perspectiva „validării” analizei juridice prin logică economică sau pe baza dovezilor empirice, există o reticență normală în a atribui o greutate prea mare acestora din urmă. Cazuri precum Cartes Bancaires în materia înțelegerilor, Intel3 în materia abuzului de poziție dominantă sau saga privind standardul de probă în concentrarea Telefónica/Hutchison4 interzisă de Comisia Europeană au condus inevitabil la așteptări privind o veritabilă cursă a înarmării cu experți specializați în aplicarea analizei economice avansate în materia concurenței. Aceste așteptări se materializează mult mai lent decât se preconiza, din cel puțin două cauze fundamentale:
- Absența unor standarde clare privind tipurile de analize și metodologiile utilizate în materia concurenței (inclusiv la nivelul autorităților de concurență) și transparența relativ scăzută a modului în care aceste metodologii sunt utilizate efectiv în cazuri concrete5. Aceasta din urmă poate fi explicată, cel puțin în practica privată, de reticența divulgării know-how-ului într-un domeniu de nișă în care acesta reprezintă unul dintre principalele avantaje competitive.
- Numărul foarte mic de economiști eligibili pentru a deveni experți în concurență datorită accentului pus pe zona financiară și pe cea de macroeconomie în facultățile de profil și mai puțin pe microeconomie și organizare industrială, specializările necesare în domeniul concurenței, precum și necesitatea acumulării experienței practice pe mai multe paliere, care se poate materializa mai degrabă prin activitatea în departamentele specializate din autoritățile de concurență unde varietatea spețelor și situațiilor este suficientă pentru a genera această experiență.
Cu toate că este un proces lent, aplicarea pe scară largă a analizei economice în cazurile de concurență reprezintă cu siguranță una dintre tendințele profunde în acest domeniu, oferind perspective atractive celor care aleg să se specializeze pe acest domeniu de nișă.
