Regimul investițiilor străine directe – provocări și potențiale soluții

Av. Adrian Șter, Founding Partner, 360Competition 

Subiectul examinării investițiilor străine a devenit o preocupare majoră și se află pe agenda prioritară atât la nivel național, cât și la nivelul Comisiei Europene, având în vedere impactul semnificativ al acestora asupra securității economice și strategice a statelor membre. În contextul globalizării accelerate și al intensificării fluxurilor de capital internațional, există o preocupare sporită cu privire la protejarea sectoarelor sensibile, care pot influența direct siguranța națională, infrastructura critică și competitivitatea pe termen lung. Atât la nivel național, cât și european, se depun eforturi continue pentru consolidarea mecanismelor de monitorizare și reglementare a acestor investiții, pentru a asigura un echilibru între deschiderea economică și protecția intereselor strategice. 

La nivel unional, există încă din 2019 Regulamentului Parlamentului European și al Consiliului din 19 martie 2019 de stabilire a unui cadru pentru examinarea investițiilor străine directe în Uniune (Regulamentul UE). E important de precizat, pe fondul multor discuții teoretice, că regulamentul nu este un regim de examinare în sine, el constituie un mecanism de cooperare între statele membre bazat pe un cadru minim de reguli similare la nivel național. Securitatea națională a fost și rămâne o prerogativă națională, motiv pentru care statele membre pot decide să adauge reguli suplimentare pe lângă cadrul minim instituit de Regulamentul UE. 

Spre deosebire de unele dintre statele membre ale UE, mecanismul privind analiza investițiilor străine directe din perspectiva securității naționale exista în România cu mult înainte de intrarea în vigoare a Regulamentului UE. Mecanismul se aplica concentrărilor economice care aveau loc în unul dintre sectoarele sensibile identificate prin Decizia nr. 73/2012 a Consiliului Suprem de Apărare a Țării (CSAT), cel puțin în teorie, indiferent dacă pragurile de notificare a concentrărilor erau îndeplinite. Examinarea și autorizarea acestor concentrări era efectuată de CSAT. 

La nivel național, implementarea Regulamentului UE a avut loc în aprilie 2022, printr-o serie de modificări aduse de Ordonanța de Urgență nr. 46/2022. Cu același prilej, s-a decis înființarea un organism specializat, Comisia pentru Examinarea Investițiilor Străine Directe (CEISD), responsabil cu analiza investițiilor străine. Cu toate acestea, implementarea reformelor a întâmpinat întârzieri, unele legate de aparatul administrativ necesar, altele legate de redactarea normelor legale.  

Mai exact, în practică, suprapunerea regimului existent cu noile prevederi ale Regulamentului UE, dar și nuanțe suplimentare aduse prin O.U.G. nr. 46/2022 au condus la crearea unui cadru extrem de particular pentru autorizarea investițiilor străine. O incoerență legislativă a generat confuzie cu privire la aplicarea acestui regim, mai întâi în contextul investițiilor provenite din UE și, ulterior, în ceea ce privește impunerea sancțiunilor pentru implementarea acestor investiții înainte de obținerea autorizației din partea CEISD. Ulterior mai multor modificări succesive, în iunie 2023 prin Legea nr. 164/2023 și în decembrie 2023, prin O.U.G. nr. 108/2023, și cel mai recent în iulie 2024 prin Legea nr. 231/2024, cadrul legislativ a ajuns să reflecte ceea ce devenise deja o practică consacrată. Astfel, în acest moment nu mai există dubii că regimul se aplică atât investițiilor din afara UE, cât și celor din UE, directe sau noi, care depășesc două milioane de euro și care au loc în sectoarele sensibile identificate în cadrul Deciziei nr. 73/2012 a CSAT, acestea fiind supuse obligațiilor de notificare și de suspendare a implementării până la autorizare. 

În ciuda numărului ridicat de acte normative care reglementează domeniul, a rămas încă o serie de aspecte care ridică probleme practicienilor și companiilor, din perspectiva predictibilității identificării tranzacțiilor care fac obiectul obligației de notificare.  

Concepte largi: sectoarele sensibile 

Astfel cum am precizat mai sus, spre deosebire de Regulamentul UE, la nivel național sectoarele sensibile au fost definite prin trimitere la Decizia CSAT nr. 73/2012, și prin raportare la criteriile prevăzute la articolul 4 din Regulamentul UE. Aceste sectoare cuprind un spectru larg de domenii, iar lipsa unor orientări sau excluderi specifice a determinat majoritatea actorilor din piață să adopte o abordare conservatoare și să notifice tranzacții sau operațiuni care au foarte puțin de-a face cu interesele strategice de securitate națională. De exemplu, tranzacții privind dezvoltarea unui centru comercial, achiziționarea de terenuri pentru potențiale parcuri fotovoltaice sau pentru edificarea unor clădiri de birouri au fost notificate și autorizate.  

Deși este posibil ca unele investiții să nu pară să se alinieze direct sectoarelor enumerate sau să nu reprezinte o amenințare imediată la adresa securității sau a ordinii publice, considerații strategice pot justifica notificarea voluntară sau o solicitare formală de orientare din partea autorităților. Inițierea dialogului cu autoritățile încă din primele etape ale procesului de investiții poate semnala un angajament față de conformitate și transparență, facilitând astfel procesul de analiză. În plus, având în vedere (1) termenul de prescripție de cinci ani; (2) faptul că, în cazul încălcărilor continue, cum ar fi punerea în aplicare a unei tranzacții, termenul de prescripție începe să curgă de la ultima acțiune sau inacțiune; și (3) puterea discreționară a autorităților de a examina tranzacțiile sub pragul de două milioane de euro, este recomandabil să se creeze un cadru de siguranță și certitudine pentru investițiile care nu sunt apte de a ridica probleme de securitate națională cât mai curând posibil.  

Zonele gri ale investițiilor directe 

Investițiile directe, indiferent de sursa lor (din UE sau din afara UE), sunt definite ca orice investiții destinate stabilirii sau menținerii legăturilor directe și durabile între investitor și antreprenor sau întreprinderea care primește fonduri pentru activități economice în România. Aceasta include și investițiile care permit participarea la administrarea unei întreprinderi. 

Autoritățile nu au oferit încă clarificări despre semnificația „legăturilor durabile și directe”, conceptul fiind mai larg decât cel din domeniul concentrărilor economice. Până în decembrie 2023, noțiunea de investiție directă era asociată cu dobândirea controlului conform Legii concurenței din România și Regulamentului UE. OUG 108/2023 a extins semnificativ domeniul de aplicare a investițiilor directe. 

Astfel, investițiile directe pot include: 

• Achiziții de control conform Legii concurenței și Regulamentului UE, derivând din drepturi sau contracte ce conferă influență asupra unei întreprinderi.
• Achiziții de participații minoritare care permit o implicare în gestionarea întreprinderii.
• Modificări în structura acționariatului unui investitor, care pot duce la controlul străin de către un cetățean sau entitate din afara UE.

Conceptul vag al acestor definiții împreună cu lipsa unor orientări specifice fac dificilă identificarea tranzacțiilor ce fac obiectul obligației de notificare. Spre exemplu, anumite scenarii ce pot conduce la control faptic (de facto), cum ar fi împrumuturile pe termen lung sau finanțarea datoriei, par a fi incluse în regimul de notificare. În plus, cel puțin în teorie, restructurările intragrup și majorările de capital social sunt, de asemenea, acoperite de regim. Nu este clar deocamdată dacă aceste situații se aplică exclusiv investițiilor din afara UE, însă autoritățile au în lucru o serie de instrucțiuni care vor aduce clarificări suplimentare. 

Probleme privind aplicarea pragului de două milioane de euro 

Acest prag a fost ales ca punct de referință pentru evaluarea importanței investiției și a impactului său potențial asupra economiei și intereselor naționale ale României. Din păcate, autoritățile nu au emis încă orientări cu privire la metodologia de calcul, însă acestea sunt în lucru. 

În ceea ce privește determinarea valorii investiției, ca principiu director aplicabil investițiilor directe, valoarea investiției ar consta în prețul de achiziție al întreprinderii (sau valoarea atribuită acțiunilor achiziționate), împreună cu orice alte costuri asociate (de exemplu, licențe, permise, onorarii de avocat sau de consultant fiscal etc.). În ceea ce privește investițiile noi, valoarea investiției este suma alocată pentru realizarea oricăreia dintre investițiile menționate anterior (de exemplu, începerea activității unei noi întreprinderi, extinderea capacității, diversificarea producției sau schimbarea fundamentală a procesului de producție).  

Un aspect care a fost ridicat în mod constant în discuțiile publice este determinarea valorii investiției în raport cu investițiile repetitive, succesive, de exemplu, dezvoltarea mai multor proiecte fotovoltaice sau de locuințe sau o revizuire a procesului de producție (de exemplu, înlocuirea utilajelor). Din păcate, nu există orientări oficiale în această privință. Cu toate acestea, pe baza unor orientări neoficiale, valoarea investiției ar trebui să fie valoarea totală a investițiilor preconizate în raport cu un an calendaristic.  

În aceeași ordine de idei, este o practică acceptată ca marile companii de pe piață să prezinte planuri de investiții care includ mai multe operațiuni, fiecare putând fi considerată o investiție inițială. Pentru a nu pune piedici punerii în aplicare a unor astfel de investiții, autoritățile par dispuse să ia în considerare o notificare-cadru care să cuprindă toate investițiile anticipate pe o perioadă de aproximativ 1-2 ani, cu condiția ca investițiile să fie de natură similară. Această abordare necesită un dialog bine coordonat cu autoritățile, acestea trebuind să fie menținute informate cu privire la progresul etapelor de investiții. Astfel, în cazul în care apar modificări în planul de investiții, cum ar fi creșteri de capacitate, diversificarea produselor sau noi locații, autoritățile trebuie să fie notificate prompt. 

În mod similar, există cazuri în care finanțarea este furnizată în etape, cum ar fi în rundele de finanțare inițială (de exemplu, seria A sau seria B) în cazul start-up-urilor. În aceste cazuri, valoarea investiției este determinată pe baza fiecărei runde de finanțare pentru fiecare investitor. Cu toate acestea, în cazul în care investitorul este conștient de la început că va întreprinde mai multe runde de finanțare totalizând mai mult de două milioane de euro, se va lua în considerare valoarea cumulată a acestor runde.  

Nu în ultimul rând, este necesară o distincție clară între valoarea investiției și modalitatea de finanțare a investiției (sursa finanțării), întrucât există frecvent în spațiul public confuzii privind aceste două concepte. Așadar, determinarea obligației de notificare se face prin raportare la valoarea investiției, nu la sursa finanțării. Cu alte cuvinte, dacă investitorul alocă 1,5 milioane de euro din surse proprii și un milion de euro din împrumuturi de la bănci private, ceea ce se notifică este valoarea totală a investiției de 2,5 milioane de euro cu două surse de finanțare. Obținerea împrumutului în sine nu constituie o investiție notificabilă – deși sursa finanțării investiției este extrem de relevantă din perspectiva analizei (de exemplu, dacă banca ar fi sancționată internațional), însă nu este notificabilă în sine. Aceeași delimitare este aplicabilă și investițiilor cu surse de finanțare din fonduri UE sau scheme de ajutor de stat – ca regulă, este notificabilă investiția făcută de investitor în întreprindere/start-up sau investiția nouă, nu sursa de finanțare în sine. 

Evoluții preconizate 

După cum reiese din cele de mai sus, regimul investițiilor străine din România prezintă o serie de neclarități privind predictibilitatea aplicării și însăși interpretarea anumitor prevederi. În ciuda modificărilor legislative succesive, rămâne o serie de aspecte care ridică probleme. Rămâne de văzut în ce măsură unele dintre acestea pot fi, și vor fi, adresate în instrucțiunile ce vor fi emise în perioada următoare. 

Cu toate acestea, în urma unui raport de evaluare efectuat de Comisia Europeană privind regimul avizării investițiilor străine în UE, aceasta a constatat că există diferențe importante între regimurile de reglementare naționale, impunându-se armonizarea acestora prin impunerea unui standard minim aplicabil tuturor statelor membre. Astfel, acest standard ar putea conține, printre altele, o definiție mai extinsă a investițiilor străine directe, pentru a lua în calcul și investițiile din cadrul UE sau efectuate prin intermediul unei entități stabilite în UE, proceduri de cooperare mai strânse între statele membre și termene suficient de îndelungate pentru a permite desfășurarea acestor proceduri. 

În consecință, rezolvarea problemelor identificate mai sus nu pare a veni pe filieră europeană, organele comunitare fiind mai degrabă preocupate să se asigure că toate statele membre implementează un standard minim suficient de ridicat privind autorizarea investițiilor străine pentru a asigura protejarea intereselor de securitate ale UE. Prin urmare, soluțiile pot și trebuie să fie identificate la nivel național.