Jud. Raul Alexandru Nestor, Tribunalul București
Jurisprudența recentă a demonstrat fără dubiu că autorii unor infracțiuni de prejudiciu au nevoie de sprijinul terților pentru a gestiona profitul obținut în urma activităților infracționale pentru care au fost condamnați. Această nevoie constantă de sprijinul unor terțe persoane este consecința faptului că, urmare a depășirii unui anumit nivel, profitul obținut în urma activităților infracționale nu mai poate fi consumat sau folosit în susținerea acelorași activități ilicite.
O dimensiune vizibilă a beneficiului obținut în urma acestor activități rămâne disponibilă și trebuie ascunsă pe cât posibil de controlul autorităților, iar terții la sprijinul cărora autorii faptelor penale pot apela, cu referire expresă la terții care fac parte din categoria profesioniștilor, pot fi vizați de reglementări normative al căror scop este acela de a evita ascunderea produsului infracțional prin realizarea unei aparente proveniențe licite a acestuia.
În cursul anului 2019, ca urmare a unor imperative europene, legislatorul național a optat pentru o rescriere a cadrului normativ privind prevenirea și combaterea spălării banilor, intrând astfel în vigoare o nouă lege, respectiv Legea nr. 129/2019, care a generat noi dispute relative la domeniul de aplicare, la entitățile raportoare, precum și la modalitatea de implementare efectivă a obligațiilor impuse de lege. Aceste dificultăți au fost generate și de faptul că sub influența decisivă a legislației europene, cadrul normativ a fost adoptat într-un peisaj normativ în care, pentru o mare parte a entităților raportoare legislația tradițională a consacrat garantarea secretului profesional, o asemenea garanție având explicațiile specifice pentru fiecare profesie, în raporturile dintre avocat și client fiind considerată chiar un aspect esențial al dreptului la apărare.
Legea nouă instituite excepții de la obligația de raportare aplicabilă inclusiv avocaților, obligația de a transmite un raport de tranzacții suspecte subzistând numai în măsura în care nu sunt avute în vedere informațiile pe care aceștia le primesc de la unul dintre clienții lor sau le obțin în legătură cu aceștia în cursul evaluării situației juridice a clientului în cadrul unor proceduri judiciare sau al îndeplinirii obligației de apărare sau de reprezentare a clientului în proceduri judiciare sau în legătură cu aceste proceduri, inclusiv de consiliere juridică privind inițierea sau evitarea procedurilor, indiferent dacă aceste informații sunt primite sau obținute înaintea procedurilor, în timpul acestora sau după acestea.
Aceste derogări de la obligația generală de raportare nu sunt aplicabile atunci când entitățile raportoare cunosc faptul că activitatea de consiliere juridică este furnizată în scopul spălării banilor sau al finanțării terorismului sau atunci când știu că un client dorește consiliere juridică în scopul spălării banilor sau al finanțării terorismului.
Conform Legii nr. 129/2019, avocaților le revine obligația de a implementa măsuri de cunoaștere a clienților/clientelei. Astfel, în conformitate cu art. 11 din lege, avocații trebuie – înainte de stabilirea unei relații de afaceri – să identifice clientul și să îi verifice identitatea pe baza documentelor, datelor sau informațiilor obținute din surse credibile și independente, precum și să identifice beneficiarul real și să adopte măsuri rezonabile pentru a verifica identitatea acestuia.
Legea permite avocatului – ca entitate raportoare – să opună Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor secretul profesional (de confidențialitate). Art. 11 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat prevede: „Avocatul este dator să păstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i-a fost încredințată, cu excepția cazurilor prevăzute expres de lege”.
Nu se poate susține, la modul general, că Legea nr. 129/2019 ar constitui o excepție care să anihileze secretul profesional, cât timp însăși norma din legea specială indică faptul că avocații vor respecta dispozițiile privind păstrarea secretului profesional.
- Respectarea de către avocat a obligației de păstrare a secretului profesional în contextul mecanismelor instituționale de combatere și prevenire a spălării banilor
O examinare chiar succintă a legislației adoptate în România în materia spălării banilor începând cu Legea nr. 21/19991, primul act normativ adoptat la nivel național în această materie, va demonstra fără echivoc existența unei veritabile ingerințe a autorității în regimul juridic care garantează confidențialitatea relației dintre avocat și client.
Cum la dispoziția autorităților se află o tehnologie în permanentă evoluție, care permite supravegherea permanentă a atitudinilor și conduitei, în condițiile în care la nivel mondial lupta împotriva spălării banilor se intensifică, secretul profesional al avocatului este permanent și tot mai intens regândit în scopul unei limitări, fiind extrem de necesară o analiză adecvată a acestei orientări legislative prin prisma cadrului normativ intern și internațional.
Chiar în condițiile acestei tendințe a legiuitorului, vom demonstra că jurisprudența europeană a oferit noțiunii de „secret profesional” o accepțiune extinsă, considerând că secretul profesional este incident în toate circumstanțele exercitării profesiei de avocat, atât în domeniul apărării, cât și în cel al consilierii, fiind astfel consacrată concepția potrivit căreia secretul profesional al avocatului reprezintă un concept mai larg, care include atât dreptul și obligația avocatului de a nu dezvălui nimănui informațiile comunicate de client, cât și lucrările cu caracter profesional, documentele privind situația economico-financiară realizate pe baza acordurilor cu clienții și chiar și contactul dintre avocat și clientul său. În egală măsură, se impune să arătăm că această prevedere nu a fost considerată aplicabilă cu privire la împrejurările care prezintă un caracter public sau a căror semnificație nu justifică un caracter confidențial.
Înțelegerea și aplicarea corectă a conceptului tehnico-legislativ al „secretului profesional” conceput de legislația specială privind exercitarea profesiei de avocat sunt esențiale pentru garantarea dreptului la apărare într-o societate întemeiată pe valorile Uniunii Europene
Doctrina și jurisprudența dezvoltate în domeniul dreptului penal și al dreptului procesual penal, în general, reduc uneori problema obiectului protecției secretului profesional al avocatului doar la informațiile la care acesta are acces.
În realitate, în materia secretului profesional al avocatului interesează și suportul acestor informații, indiferent de modul lor de dobândire, conservare, comunicare, transmitere, diseminare, valorificare, sfera raporturilor sociale în care sunt folosite, persoanele responsabile de conservarea și manipularea lor, cu distincțiile ce se impun pentru formele de exercitare a profesiei în colectiv, pentru accesul personalului non-avocat la acestea, pentru membrii organelor de conducere ale profesiei, pentru instituțiile profesiei (barouri, sistemul comisiilor de disciplină, comisii de cenzori, Uniunea Națională a Barourilor din România, sistemul Casei de Asigurări a Avocaților, Institutul Național pentru Pregătirea și Perfecționarea Avocaților).
Indiferent că exercitarea profesiei de avocat are ca temei un raport contractual sau o dispoziție a unei autorități judiciare de desemnare a unui apărător din oficiu, specifică unei cauze penale pentru care legea de procedură reglementează caracterul obligatoriu al asistenței juridice, activitatea avocatului are la bază satisfacerea nevoii firești ca „obligație de a tăcea” și „dreptul la tăcere” al „avocatului-confident necesar clientului” să permită confesiunea exclusiv în condițiile în care cele spuse să nu fie reproduse nimănui de avocat.
Păstrarea confidențelor necesare de către avocat, cu titlu de „tăcere”, este general consimțită în orice societate bazată pe supremația legii, fără condiții și rezerve.
„Secretul profesional” este legal instituit în beneficiul clientului, dar fundamentul acestei noțiuni satisface interesul public, respectiv ordinea socială care reclamă încrederea publică necesară exercitării profesiei de avocat.
Ca urmare a acestor realități incontestabile, susținem că secretul profesional al avocatului este absolut și trebuie respectat în toate circumstanțele, fără a reprezenta nicidecum un privilegiu pentru cel care îl depozitează. Nu interesează exclusiv consacrarea legală a respectării secretului profesional al avocatului, ci sunt importante mentalitățile reale, practicile create cu privire la respectarea formalităților și a procedurilor care garantează confidențialitatea relațiilor dintre avocat şi client.
Respectarea privilegiului avocat-client și a confidențialității acestei relații profesionale este menită să asigure și să consolideze încrederea societății în profesia de avocat și în rolul acestuia, ca participant indispensabil la actul de justiție.
Avocatul trebuie protejat împotriva oricărei ingerințe publice care ar putea impieta asupra apărării și consilierii clientului, indiferent de natura cauzei în care acesta a acordat asistență juridică ori în care a prestat servicii de reprezentare juridică, indiferent de forma sau natura suportului care conține sau reflectă datele și informațiile schimbate între client și avocat, respectiv, rezultatul serviciului avocațial.
La nivelul statelor membre ale Uniunii Europene, secretul profesional nu beneficiază de o protecție unitară, în termeni similari, existând abordări naționale diferite în ceea ce privește interpretarea și aplicarea principiului confidențialități profesionale ori modalitatea în care este asigurată respectarea confidențialități datelor și informațiilor de care avocatul ia cunoștință în cadrul relației profesionale.
Potrivit art. 11, alin. (2) din Codul deontologic al avocatului român2, „obiectul secretului profesional îl constituie toate informațiile și datele de orice tip, în orice formă și pe orice suport, schimbate între avocat și clientul său: chestiunile pentru care o persoană a solicitat asistență juridică, datele privind persoana care a solicitat asistență, contractul dintre avocat și client, procedeele de strategie și tactici ale apărării sau reprezentării, consultațiile date sau destinate clientului, corespondența dintre avocat și clientul său, corespondența profesională dintre avocat și confrații avocați, notițele luate cu ocazia interviului profesional realizat de avocat cu clientul său pentru analiza faptelor, ori a unui dosar judiciar sau a unor documente cu relevanță juridică, suportul material al probelor puse la dispoziția avocatului în interesul pregătirii și realizării apărării, mărturiile primite de avocat în exercitarea profesiei, numele clienților, agenda profesională a avocatului, documentele financiare și operațiunile bancare ce vizează prestațiile profesionale, informațiile dobândite în legătură cu clientul și, în general, orice aspect ce vizează exercitarea profesiei sau este în legătură cu aceasta”. De asemenea, potrivit alin. (3) al aceluiași articol, au caracter confidențial atât informațiile pe care clientul le-a furnizat avocatului cu titlu confidențial, cât și orice alte informații și probe pe care avocatul le-a obținut prin activitățile proprii desfășurate în legătură cu cauza în care nu sunt cunoscute publicului.
Pentru asigurarea secretului profesional, avocatului îi sunt impuse o serie de obligații, respectiv să se opună percheziționării domiciliului, a sediului profesional, precum și percheziției corporale, cu privire la actele sau lucrările cu caracter profesional aflate în locurile anterior menționate ori asupra sa. De asemenea, avocatul este obligat să se opună ridicării înscrisurilor și bunurilor constând în acte și lucrări cu caracter profesional.
Potrivit Statutului profesiei de avocat3, nerespectarea de către avocat a prevederilor referitoare la secretul profesional constituie abatere disciplinară gravă (art. 8, alin. 5). De asemenea, corespondența și informațiile transmise între avocați, respectiv între avocat și client, indiferent de tipul de suport, nu pot fi în niciun caz aduse ca probe în justiție și nici nu pot fi lipsite de caracterul confidențial în nicio situație (art. 10, alin. 4 din Statutul profesiei de avocat).
Mai mult, divulgarea informațiilor confidențiale ale clientului poate atrage și răspunderea penală a avocatului pentru infracțiunea prevăzută de art. 227 din Codul penal4 (divulgarea secretului profesional).
Importanța protejării secretului profesional este reliefată și de dispozițiile art. 109, alin. (3) din Statutul profesiei de avocat, în care se prevede că prin existența oricăror presiuni în scopul nerespectării secretului profesional se aduce atingere independenței avocatului, motiv pentru care este impusă avocaților obligația de a acționa în scopul evitării sau înlăturării situațiilor care ar afecta confidențialitatea informațiilor.
La nivelul legii de procedură penală, protecția confidențialității avocat-client este asigurată prin instituirea unor condiții speciale care se cer a fi îndeplinite atunci când se dispune supravegherea tehnică a raportului dintre avocat și client. Astfel, potrivit art. 138, alin. (13) din Codul de procedură penală5, supravegherea tehnică presupune utilizarea oricăreia dintre următoarele metode, respectiv: (i) interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanță; (ii) accesul la un sistem informatic; (iii) supravegherea video, audio sau prin fotografiere; (iv) localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice; și (v) obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane.
Condițiile ce se cer a fi îndeplinite atunci când se dispune supravegherea tehnică a raportului dintre avocat și client sunt prevăzute în dispozițiile art. 139, alin. (4) din Codul de procedură penală.
O primă condiție se referă la posibilitatea supravegherii tehnice a raportului dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă numai dacă există date că avocatul săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni de o anumită gravitate, dintre cele prevăzute la alineatul 2 al aceluiași articol.
Raportul avocat-client se poate concretiza în comunicările orale sau scrise, întâlnirile dintre aceștia, transmiterea documentelor utile cauzei clientului etc. Astfel, în absența unor date din partea organelor de urmărire penală cu privire la săvârșirea ori pregătirea săvârșirii de infracțiuni de către avocat, nu este permis ca raportul dintre avocat și client să facă obiectul supravegherii tehnice.
Această reglementare este în acord cu jurisprudența dezvoltată la nivelul Curții Europene a Drepturilor Omului. Într-o speță [Cauza Smirnov c. Rusiei, hot. din 7 iunie 2007, par. 32-34], reclamantul, în calitate de avocat, a susținut că locuința sa a fost percheziționată de organele de anchetă și, odată cu aceasta, au fost ridicate numeroase documente și unitatea centrală a calculatorului, în scopul obținerii de probe împotriva clienților pe care îi reprezenta, clienți suspectați că făceau parte dintr-un grup infracțional organizat.
S-a reținut că a existat o violare a Articolului 8 din Convenție, instanța europeană considerând că percheziția și ridicarea documentelor și unității centrale a calculatorului avocatului, efectuate cu încălcarea privilegiului avocat-client, au fost disproporționate prin raportare la scopul legitim urmărit.
S-a reținut astfel că avocatul nu a fost suspectat că ar fi făcut parte din acea grupare infracțională sau că ar fi săvârșit o infracțiune care să justifice măsurile luate de organele judiciare.
În același sens, în altă cauză [Cauza Laurent c. Franței, hot. din 24 mai 2018, par. 26-28] a fost analizată interceptarea făcută de un organ de cercetare penală cu privire la un document transmis clientului de către avocatul său. Înainte de a fi escortat în afara clădirii instanței de judecată de către organele judiciare, avocatul i-a înmânat clientului reținut un document ce conținea informații referitoare la cauza sa. Organele de cercetare penală care îl însoțeau pe clientul avocatului au ridicat documentul de la acesta, cercetând conținutul documentului.
Instanța europeană a constatat că a existat o violare a dreptului la viață privată și a secretului corespondenței, argumentând în sensul că această măsură nu a corespuns cu nevoia socială și nu a fost necesară într-o societate democratică. Documentul transmis de avocat clientului se circumscrie noțiunii de corespondență, acesta privind informații cu caracter privat și confidențial.
Astfel, în absența unor suspiciuni cu privire la săvârșirea unei fapte penale, interceptarea documentului de către organele de cercetare penală nu putea fi justificată în vreun fel.
Protecția privilegiului avocat-client este asigurată și prin interdicția de a folosi probele obținute prin încălcarea secretului profesional în cadrul oricărui proces penal.
În acest caz operează sancțiunea excluderii probelor obținute cu încălcarea dispozițiilor legale și a probelor derivate din acestea, conform art. 102, alin. (4) din Codul de procedură penală.
Aceeași regulă este aplicabilă și în situația interceptării ori înregistrării convorbirii dintre avocat și persoana reținută sau arestată, făcută cu încălcarea confidențialității comunicărilor dintre cei doi. Potrivit prevederilor art. 89 alin. (2) din Codul de procedură penală, probele obținute cu încălcarea regulii enunțate se exclud.
1. Monitorul Oficial nr. 18 din 21 ianuarie 1999.
2. Aprobat prin Hotărârea Consiliului UNBR nr. 268/17 iunie 2017 prin care se aprobă Codul Deontologic al Avocatului Român, accesabil la adresa www.unbr.ro.
3. Adoptat prin Hotărârea Consiliului UNBR nr. 64 din 3 decembrie 2011, publicat în Monitorul Oficial cu numărul 898 din data de 19 decembrie 2011.
4. Legea nr. 286/2008, Monitorul Oficial nr. 510 din 24 iulie 2009.
5. Legea nr. 135/2010, Monitorul Oficial nr. 486 din 15 iulie 2010.
