Interviu cu av. Georgeta Gavriloiu, Partener Fondator, GG Law Office
În accepțiunea publică, a celor care nu sunt familiarizați cu domeniul, lucrurile sunt simple. Concurența pe tărâmul afacerilor – fie ele mici, mijlocii sau mari – reprezintă o competiție firească, veche de mii de ani, bazată pe cerere și ofertă. Oricine înțelege, grosso modo, ce înseamnă concurență, fie într-un regim protecționist, fie de liber schimb. Este un fenomen propriu economiilor de piață, societăților democratice, percepute ca „răul cel mai mic” între orânduirile posibile. Întrebarea este: dacă concurența funcționează printr-un reglaj automat și neîntrerupt, de conjunctură, de ce este nevoie de legi și supraveghere autorizată?
Concurența perfectă există doar în cărțile de economie, unde se referă la o structură de piață ipotetică și nu la concurența ca proces. Nevoia stabilirii de reguli a venit din imperfecțiunile mecanismelor de piață, așa cum ne arată și o scurtă incursiune în istoria dreptului concurenței.
Prima oprire, anul 1890 – momentul nașterii politicii antitrust – când Congresul Statelor Unite a adoptat Legea Sherman, care interzicea acordurile anticoncurențiale și practicile de monopolizare a pieței. În explicația oferită de Curtea Supremă a Statelor Unite: „Scopul Legii [Sherman] nu este de a proteja întreprinderile de funcționarea pieței, ci de a proteja publicul de eșecul pieței. Legea nu se îndreaptă împotriva unui comportament competitiv, chiar sever, ci împotriva unui comportament care tinde în mod neloial să distrugă concurența însăși”. [Spectrum Sports, Inc. V. McQuillan 506 U.S. 447 (1993)].
Făcând un salt rapid, de exact o sută de ani de la adoptarea Legii Sherman, întâlnim un nou exemplu, cu o ușoară notă anecdotică, dar care explică nevoia de reglementare. De această dată, exemplul vine din Europa.
Comunitatea Economică Europeană (precursoare a UE) a dezvoltat o politică de concurență încă din anii ’50, normele de concurență, valabile și astăzi, regăsindu-se în Tratatul de la Roma din 1957. Și totuși, în Italia, membră fondatoare a UE, nu a existat o lege a concurenței până în 1990! Este puțin cunoscut că unul dintre motivele adoptării într-un final a unei astfel de legi a fost nevoia guvernului italian de a avea un instrument legislativ prin care să blocheze monopolizarea surselor media de către Silvio Berlusconi.
Ce vizează, de fapt, Dreptul Concurenței? De ce este această arie o specializare distinctă și nu este parte a Litigiilor sau Dreptului Comercial?
Legea concurenței impune anumite restricții asupra activităților companiilor, cărora le este interzis să încheie acorduri, să folosească abuziv poziția lor dominantă sau să realizeze fuziuni care ar afecta concurența.
Dreptul concurenței se află la intersecția dintre mai multe discipline. Spre exemplu, când se încalcă Legea concurenței, Consiliul Concurenței intervine, folosind autoritatea statală pentru a remedia situația, situând astfel dreptul concurenței în domeniul dreptului public. De asemenea, dreptul concurenței abordează relațiile comerciale dintre entitățile private, fiind adesea văzut ca o subdiviziune a dreptului afacerilor.
În plus, deoarece se ocupă de interacțiunile economice dintre companii, dreptul concurenței este strâns legat de principiile economice și utilizează termeni specifici acestui domeniu.
Totuși, există și diferențe importante. Spre exemplu, într-un conflict comercial clasic, dacă furnizorul X nu livrează produsele conform contractului, pentru a soluționa conflictul sunt analizate prevederile contractuale. Circumstanțele extrinseci contractului, precum forța majoră, se analizează doar în mod excepțional.
În schimb, dacă furnizorul X este o companie în poziție dominantă și refuză livrarea pentru că beneficiarul nu vrea să cumpere și un alt produs vândut „la pachet” cu produsul dorit, conflictul se poate transforma într-o chestiune de dreptul concurenței, posibil un abuz de poziție dominantă.
Din perspectiva dreptului comercial, soluția acestui conflict ar depinde de contract. În contextul concurenței, analiza s-ar baza mai degrabă pe elemente care sunt extrinseci contractului, cum ar fi piața relevantă, cota de piață a furnizorului sau comunicările, inclusiv informale, purtate între părți în legătură cu refuzul de livrare. Pe scurt, o problemă de concurență are mereu o latură comercială, dar nu orice conflict comercial implică aspecte de concurență.
Diferențierea dreptului concurenței față de Litigii este mult mai ușor de explicat. Pentru asta, îl voi cita pe fotbalistul meu favorit, Paolo Maldini, fost jucător la AC Milan, considerat cel mai bun apărător din toate timpurile. Acesta a spus: „Dacă trebuie să intru la minge, deja am făcut o greșeală“. Parafrazând, în concurență, dacă situația ajunge la Litigii, asta înseamnă că undeva, în linia de apărare, s-a făcut deja o greșeală, adică riscul de concurență nu a fost identificat corect și gestionat la timp.
Ați acumulat o experiență valoroasă în aplicarea publică a Legii concurenței în cei 16 ani de activitate în cadrul Consiliului. Mai mult, ați acumulat o vastă expertiză în practica privată în cadrul a două societăți de avocatură de prestigiu – Schoenherr și Filip & Company. Ce anume v-a motivat să mențineți un „curs” stabil în cariera dv. profesională?
Am început să lucrez la Consiliul Concurenței în 1997, anul intrării în vigoare a Legii concurenței. La Consiliu, am explorat toate ariile politicii de concurență, de la aspecte legate de concentrări economice și antitrust, la ajutor de stat și colaborarea cu Comisia Europeană și cu alte autorități naționale.
Ulterior, tranziția către sectorul privat m-a provocat să abordez problemele dintr-o perspectivă diferită. Însă ceea ce a rămas constant pe parcursul carierei mele a fost pasiunea pentru dreptul concurenței.
Totul a început cu exclamația „Chestia asta e superinteresantă!”, rostită în biblioteca facultății după ce am citit Legea concurenței nr. 21/1996 pentru prima dată. 26 de ani mai târziu, această „chestie” mi se pare la fel de interesantă, cu toată complexitatea, subtilitățile și provocările sale.
Cum ați decis fondarea GG Law Office la finalul anului trecut? Cum considerați că veți face diferența pe piața de nișă a acestor servicii de asistență juridică? Prin ce și cum anume aveți în vedere să vă deosebiți de… concurență?
Decizia a venit ca o evoluție firească a carierei mele, dar nu a fost o decizie pe care am luat-o ușor. După consultări cu cei apropiați și cu persoane care știu ce înseamnă să pornești un business de succes de la zero, am ales această cale, conștientă și că în noul rol voi resimți direct latura mai puțin plăcută a marii mele pasiuni: concurența exercitată asupra propriei firme.
Cu privire la ceea ce ne propunem, fiind avocat de concurență, trebuie să „practic ceea ce propovăduiesc”. Prin urmare, voi omite anumite detalii ale strategiei noastre de business. În linii mari, vizăm acoperirea unei „nișe în cadrul nișei”, pe care am identificat-o.
Știu că atunci când concurezi la un nivel de vârf și concurenții tăi sunt foarte buni, pentru a te distinge, trebuie să fii și mai bun. Sau să fii altfel. Ambițioasă fiind, aspir ca GG Law Office să bifeze ambele cerințe.
Acestea sunt afirmații îndrăznețe, și nu m-ar surprinde dacă ele ar provoca un zâmbet sceptic pe chipul celor care le aud. Înțeleg și de ce. În primul rând, contrar percepției generale, și avocații au nevoie de somn, ceea ce creează anumite limitări. În al doilea rând, particularitățile profesiei aduc și ele constrângeri. Dreptul concurenței nu se pretează la abordări standardizate. Complexitatea clienților, a interacțiunilor lor și a piețelor pe care operează reduc la valori infime șansele de a avea două cazuri identice. În al treilea rând, vreau ca GG Law Office să se dezvolte, iar acest proces a început deja. Totuși, îmi doresc o creștere echilibrată, care să permită timp și pentru acel mic detaliu numit… viață.
La prima vedere, ar părea imposibil să conciliezi țelurile ambițioase cu limitările existente, în special când ești la început. Totuși, parcursul de până acum arată că se poate. Rețeta folosită anticipează într-un fel și ceea ce probabil ne va diferenția: posibilitatea de a oferi clienților noștri toată atenția și disponibilitatea pe care le merită, completate de acces nemijlocit la consultanță de top, înrădăcinată într-o îndelungată experiență relevantă.
Ingredientele secrete? Filozofia împrumutată de la Jerry McGuire (faimosul agent sportiv interpretat de Tom Cruise) și dezvoltarea de parteneriate, pe care, dacă nu aș fi avocat de concurență, le-aș numi „strategice”. Profit de ocazie pentru a le mulțumi colegilor de la AxPartners, specializați în tranzacții, dreptul proprietății intelectuale și litigii, pentru încrederea arătată și pentru modul eficient și frumos în care colaborăm în beneficiul clienților noștri.
Pe parcursul carierei dv. profesionale, v-ați numărat printre membrii grupului operativ de ajutor de stat al autorității de concurență pentru pregătirea aderării României la UE, fiind implicată în modificarea legislației naționale privind concurența și a reglementărilor naționale privind fuziunile. Considerați că la această oră legislația națională în domeniu este funcțională și „la zi”?
Legea concurenței este, în general, aliniată la principiile din legislația UE. În această materie, instituţiile UE legiferează în special prin regulamente, direct aplicabile, iar legea concurenței include referințe dinamice la regulile UE privind exceptările pe categorii de acorduri. Acestea asigură o aliniere constantă și, în același timp, ne protejează de „inovații legislative” naționale neavenite.
Totuși, aplicarea legii este cea mai importantă, ceea ce conduce la întrebarea despre cât de funcțională este legea concurenței.
În primul rând, aceasta depinde de cât de funcțională este autoritatea care aplică legea și de maniera în care instanțele de judecată cenzurează deciziile acestei autorități. Pentru a trata simultan ambele teme, aș spune că autoritatea de concurență din România continuă să fie foarte activă în multe sectoare economice și să aplice sancțiuni, dar și să mențină rate de succes în instanță care dau coșmaruri avocaților de litigii.
În al doilea rând, legea concurenței funcționează atât de bine cât este lăsată. Mă refer aici în special la intervențiile care îi limitează acțiunea, cum sunt măsurile de control al prețurilor. Deși înțeleg nevoia acestor intervenții în situații excepționale, consider că acestea ar trebui să fie implementate cu prudență, bazate pe o fundamentare solidă și pe analize de impact, și să fie folosite doar temporar și ca măsuri de ultimă instanță.
Sunteți nominalizată din nou în celebrul director Chambers & Partners 2023, ca specialist român reputat în domeniul Competiton/Antitrust. Ce însemnătate are acest lucru, de facto?
Prezența în Chambers & Partners este o formă de recunoaștere, cu atât mai valoroasă cu cât acesta este unul dintre acele ghiduri în care nu îți poți vedea numele sau firma prin plata unei taxe.
Orice avocat poate trimite o aplicație, însă includerea avocaților în clasamentele Chambers se realizează exclusiv pe baza portofoliului și a opiniilor clienților, într-un proces de verificare care include și consultarea colegilor de breaslă.
Există o competiție semnificativă pe această piață locală? Cum se orientează clienții atunci când trebuie să aleagă? Funcționează criteriile clasice – reputație, carte de vizită, recomandări etc. sau există și decizii obiective, care țin mai degrabă de rezultate?
Piața românească a serviciilor de concurență este una competitivă. Cât despre criteriile folosite de clienți, aș vorbi mai întâi despre rezultate. În alte arii de practică, rezultatele avocaților sunt promovate public. Vedem în fiecare zi comunicate care anunță implicarea avocaților în finalizarea cu succes a unor tranzacții. În schimb, nu vedem comunicări prin care avocații de concurență anunță, spre exemplu, că au fost alături de clientul X, pe care l-au sfătuit să evite implicarea în trucarea licitației organizate de Y, într-o speță care ar fi putut avea și implicații de natură penală. Ar fi chiar foarte interesant să citim și așa ceva!
Practic, marile succese ale avocaților de concurență se întâmplă dincolo de luminile rampei, la adăpostul privilegiului avocat-client. Această lipsă de transparență, binevenită și necesară pentru apărarea drepturilor clienților, crește importanța celorlalte criterii de selecție menționate în întrebare.
În plus, avocatul de concurență trebuie să fie serios, să știe carte, să fie la curent cu practica Consiliului și a Comisiei Europene, să înțeleagă businessul, să vorbească „afacereza” (dacă se poate chiar în dialectul specific industriei în cauză), să lucreze bine cu departamentul juridic, dar și cu alți consultanți, să livreze la timp soluții clare și la un tarif care să nu distrugă bugetul departamentului juridic. Aceasta este baza peste care se așază acele alte calități, care îl transformă pe avocatul de concurență în consultantul de încredere al clientului.
Cât de familiarizat este, în general, mediul de afaceri cu noțiunile, legile, normele de aplicare și sancțiunile din domeniul Concurenței? Înțeleg realitățile managerii și directorii executivi sau aceste detalii cad, mai degrabă, strict în sarcina celor din poziția de Head of Legal?
Concurența este privită ca un risc major în orice companie. Formal, departamentul juridic are responsabilitatea primară de a veghea la conformare. În realitate, aceasta este o datorie colectivă, care necesită efort de echipă și asumare de la cel mai înalt nivel în companie.
În ultimii ani, am remarcat o creștere a gradului de cunoaștere a regulilor de concurență, dar și o schimbare de abordare. Dacă în trecut, acțiunea companiilor era mai degrabă una reactivă, acum accentul este pus pe prevenție.
Conformarea în sine nu se mai limitează la câteva ședințe de training pe an, ci implică o analiză a practicilor de afaceri și la trecerea deciziilor cu potențial risc printr-un „filtru de concurență”. Asta nu înseamnă că la fiecare pas este sunat avocatul de concurență. Nicidecum. În esență, este vorba despre cunoașterea principiilor de bază în materie de concurență de către cei care iau deciziile de business și de crearea unui reflex de consultare a departamentului juridic pe deciziile cu risc.
Este imposibil de întocmit o listă exhaustivă de astfel de decizii. Totuși, situații precum: participarea la licitații (mai ales în consorții) sau în asociațiile profesionale, tranzacțiile comerciale cu concurenții, încheierea de contracte de distribuție exclusivă/selectivă, convenirea unor clauze de non-concurență, adoptarea politicii comerciale în cazul companiilor dominante, recomandarea prețurilor de revânzare sunt câteva exemple relevante.
Din perspectiva conformării, companiile de succes sunt cele care, pe lângă aplicarea „filtrului de concurență”, își educă angajații să identifice și să semnaleze comportamente neconforme. La rândul lor, echipele juridice de top sunt cele care construiesc un mediu de încredere și comunicare cu „colegii din business”, ceea ce le permite să verifice și să înlăture riscurile de concurență înainte de adoptarea sau de implementarea deciziilor în cauză.
Evident, toate aceste eforturi de conformare presupun resurse, mecanisme interne de verificare și raportare, modificarea sau abandonarea unor inițiative cu risc ridicat. Pe scurt, conformarea are costurile ei. Dar, așa cum spunea Paul McNulty (fost procuror-general adjunct al Statelor Unite), „If you think compliance is expensive, try non-compliance”!
Și pentru că suntem la subiect, aș dori să clarific un mit, și anume că Legea concurenței se aplică doar companiilor mari. Există anumite reglementări pentru companiile dominante sau care ating praguri financiare specifice, atunci când vorbim de controlul concentrărilor. Totuși, cele mai grave încălcări, precum cartelurile sau anumite practici verticale, cum ar fi impunerea prețului de revânzare, sunt interzise indiferent de dimensiunea companiei sau de cota de piață. De asemenea, calitatea de IMM nu scutește de răspundere.
Vorbind despre IMM-uri, m-aș referi la o altă temă interesantă: start-up-urile.
Înclinația naturală spre și deschiderea spre cooperare pot plasa start-up-urile în situații ce intră sub incidența Legii concurenței. De exemplu, un start-up care introduce un produs sau serviciu revoluționar poate, în scurt timp, să devină lider de piață într-o anumită nișă. În aceste circumstanțe, start-up-ul poate deveni, de multe ori chiar fără să realizeze, subiectul reglementărilor privind poziția dominantă.
Pentru un start-up, o amendă pentru încălcarea Legii concurenței poate fi fatală. De aceea, este important ca aceste companii să nu ignore aspectele legate de concurență. În lipsa alternativelor, resursele disponibile online, cum ar fi cele oferite de Comisia Europeană, pot fi un bun punct de plecare pentru informarea în acest domeniu.
O preocupare aplicată a UE vizează, mai nou, reglementarea investițiilor străine directe (FDI), care se referă la revizuirea tranzacțiilor bazate pe considerente de securitate națională sau ordine publică. Vor exista posibile influențe și decizii în acest sens și în România?
Crizele succesive din ultimii ani au reiterat relevanța granițelor geografice și a deținerii controlului asupra unor obiective strategice.
Ca răspuns, la nivelul UE a fost adoptat Regulamentul (UE) 2019/452 care trasează cadrul general al controlului investițiilor străine directe (FDI). Domeniul securității naționale este de competența fiecărui stat membru. De aceea, regulamentul lasă statelor libertatea de a alege cu privire la adoptarea unui regim de control al FDI și de a-i decide designul. Această flexibilitate a condus la adoptarea, de către statele membre, a unui mozaic de reguli naționale privind FDI care complică viața investitorilor.
România nu face excepție. Trebuie precizat că, la noi, un cadru de control al achizițiilor pe aspecte de securitate națională a funcționat încă din anul 2012, sub forma unui filtru exercitat de CSAT, într-un mecanism facilitat de Consiliul Concurenței.
Prin OUG nr. 46/2022, mecanismul existent a fost înlocuit, controlul FDI fiind extins și devenind unul complex.
Similar cu tranzacțiile M&A, care necesită aprobarea prealabilă a Consiliului Concurenței, și în cazul FDI, părțile implicate nu pot pune în aplicare investiția înainte de a obține autorizarea conform ordonanței. Interdicția punerii în aplicare vizează inclusiv schimbul de informații sensibile dintre părți în perioada dintre semnarea și finalizarea tranzacției care presupune realizarea unei investiții străine. Nerespectarea acestor obligații atrage amenzi foarte mari și poate duce chiar la interzicerea tranzacției.
O observație specială se referă la investițiile făcute de entități din alte state membre ale UE. În România, și aceste investiții sunt supuse controlului FDI, în anumite situații.
Din perspectiva implementării, ne aflăm în etapa în care, pentru siguranță juridică, „totul trebuie notificat”. „Totul” înseamnă orice investiție directă, definită în lege de o manieră largă, care depășește echivalentul a două milioane de euro, și care este realizată de investitori străini, care sunt grupați în lege în câteva categorii cuprinzătoare.
Domeniile care prezintă interes din perspectiva securității naționale sunt în continuare cele din Decizia CSAT nr. 73/2012, care cuprinde formulări generale, ce pot acoperi practic orice domeniu de activitate.
Modelul actual, cu o arie mare de captare și cu riscuri pe măsură, este o sursă interesantă de venituri pentru consultanți. Cred totuși că nu acesta a fost obiectivul urmărit prin instituirea controlului FDI. Tocmai de aceea, mă aștept ca în curând să se ajungă la un echilibru, prin rafinarea criteriilor de selecție și prin eficientizare procedurilor folosite de Comisia pentru Examinarea Investițiilor Străine Directe și de Consiliul Concurenței. În acest fel, controlul FDI va ajunge să își îndeplinească cu adevărat menirea și nu va fi doar o altă formalitate costisitoare, care întârzie nejustificat implementarea tranzacțiilor neutre din punctul de vedere al securității naționale.
Din ce anume vă asigurați, zi de zi, resursele de energie și pasiune pentru a răspunde conform exigențelor profesionale firești la solicitările clienților dv.?
În primul rând, îmi place foarte mult ceea ce fac. În plus, cred cu tărie că premisele care stau în spatele regulilor de concurență sunt corecte, ceea ce mă ajută să am un reper stabil și să fiu credibilă în ceea ce fac.
Apoi, îmi găsesc energia în interacțiunile cu cei alături de care lucrez. Fără falsă modestie, cred că darul de a transmite pasiunea pentru dreptul concurenței este superputerea mea. Dovadă sunt mulți dintre cei cu care am lucrat de-a lungul timpului și care, în diferite colțuri din lume, continuă să lucreze pe concurență, în autorități de concurență sau în domeniul privat. Mă bucur că am posibilitatea de a continua această poveste, alături de o echipă mică, formată din tineri aflați la începutul vieții lor profesionale, pe care îmi face mare plăcere să îi îndrum și să îi văd dezvoltându-se.
Acum un an, nu aș fi crezut că voi spune asta, dar chiar și partea de administrare propriu-zisă a businessului îmi dă energie. În plus, trecerea în postura de antreprenor mă ajută să înțeleg și mai bine cum sună și ce impact au asupra clienților sfaturile și soluțiile pe care le ofer.
Nu în cele din urmă, o sursă importantă de energie vine chiar de la clienți, din felul în care interacționăm și din deschiderea cu care îmi încredințează problemele și obiectivele lor. Îmi place să cred că le răspund așa cum merită și profit de ocazie pentru a le mulțumi și pe această cale pentru încrederea acordată.
